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El pasado miércoles 18 de marzo se llevó a cabo el 4º Seminario sobre Terrorismo Internacional en conmemoración del 17º Aniversario del atentado a la Embajada de Israel en Argentina, en el Auditorio Roca de la Universidad de Belgrano, organizado por esa alta casa de estudios y la Embajada de Israel, con la participación como disertantes del invitado especial, Prof. Ely Karmon, Investigador Senior del Instituto de Contraterrorismo del Centro Interdisciplinario en Herzlya, Israel, Jorge Castro y nuestro Presidente, Agustín Zbar.
Asimismo, tuvimos el honor de contar con el Prof. Karmon, por la tarde, en el Salón Verde de la Universidad de Buenos Aires, quien disertó para los alumnos de la Carrera de Derecho de la UBA, tanto los del curso del Dr. Zbar como los del curso del Dr. Omar Álvarez.
A continuación y a pedido de los participantes, trascribimos las palabras de Agustín Zbar en el evento de la UB:
“Democracia, Constitución y Terrorismo”
Los tres conceptos que titulan mi ponencia, se encuentran relacionados entre si de una forma que resulta interesante explorar. A tal fin, y a modo introductorio del presente debate, habré de proporcionar definiciones de conceptos jurídicos tan sustanciales como “Democracia”, “Constitución” (o principios constitucionales y régimen constitucional de gobierno) y finalmente, “Terrorismo”.
Luego de intentar estas precisiones terminológicas, exploraré con Uds. varias tensiones que se producen entre los conceptos, en particular aquella que el terrorismo plantea tanto a la democracia como al sistema político asentado en principios constitucionales (o Constitución).
Asimismo, procederé a comentar a medida que vayamos avanzando, algunas ideas que he extraído de dos juristas norteamericanos; Richard Posner y Ronald Dworkin, quienes han analizado recientemente estos problemas desde diferentes puntos de vista teórico-conceptuales y que representan, a mi juicio, de manera bastante precisa tanto la visión conservadora – Posner- como la posición liberal o progresista – Dworkin-, en lo referido a las soluciones que el derecho debe adoptar frente a los casos difíciles que se presentan al aplicar los instrumentos legales-procesales generales, a las acciones de organizaciones terroristas.
De lo que en concreto estamos hablando cuando analizamos la cuestión del terrorismo desde una perspectiva constitucional, no es otra cosa que de los institutos procesales relacionados con la investigación, detención, intervención, procesamiento, condena y prevención de los sujetos sospechados de estar involucrados en actos de terrorismo internacional. En otras palabras, estamos hablando de las detenciones administrativas temporalmente limitadas, de los interrogatorios de los sospechosos, del acceso inmediato a abogado, de intervenciones de mails y teléfonos, todo ello, sin mayor intervención judicial previa frente a una amenaza terrorista inminente.
Veamos a continuación algunas definiciones relevantes para el desarrollo que sigue.
"Democracia":
Existe un acuerdo bastante generalizado en relación a que dos características fundamentales definen a un sistema democrático.
La más básica, mínima o fundamental, aquella que resulta como una condición necesaria para identificar a una sociedad como democrática, es la regla de la mayoría, la elección de los gobernantes por mayoría de votos iguales, y la existencia de mandatos temporales para los gobernantes renovables limitadamente en elecciones periódicas para cubrir regularmente su reemplazo.
La segunda característica de la democracia exige cuestiones sustantivas: que existan opciones electorales posibles en el marco de un sistema plural de partidos políticos, con reglas de juego previsibles e igualitarias para las campañas electorales, para los aportes de dinero, etc.…
También parece fundamental la garantía de la libertad de expresión de los ciudadanos y sus dirigentes, el derecho de reunión y la comunicación política por medios masivos de información. El ejercicio libre del periodismo, y una suficiente educación del pueblo soberano para que realmente las elecciones sean expresión de libre albedrio, son también rasgos sustantivos de una democracia completa. Estos, entre otros, son derechos fundamentales que hacen a la calidad de la democracia. Son susceptibles de grado, de existir en más o menos, pero cumplidos los mínimos estándares identificamos a una sociedad como plena o realmente democrática, cuando cumple con la primera condición, necesaria, y también con esta segunda condición de suficiencia.
"Constitución":
Estas características sustantivas de la democracia nos llevan al concepto de Constitución. Ya que sabemos que vivimos en una democracia CONSTITUCIONAL, esto es, la regla de las mayorías pero calificadas o restringidas por la Constitución. La Constitución también tiene dos componentes fundamentales: una carta de derechos individuales (a algunos los llamamos derechos humanos y a otros derechos civiles o políticos) –este es el Contrato Social- y una cierta organización del poder –el Manual del Sistema- que nos indica cómo se ejerce el poder. Los derechos son en principio ilimitados, al menos en su núcleo, y los poderes estatales son por principio restringidos o limitados.
La Constitución como pacto nacional o contrato fundacional, está basada en axiomas que sostienen moralmente los derechos fundamentales de las personas como verdaderos, y por ende reconocidos y no meramente concedidos por el Estado.
Es claro, en este sentido, que la Constitución limita la democracia, le impone barreras que la regla de la mayoría normalmente no puede sobrepasar. El sistema está construido para preservar los derechos de todos los ciudadanos (o de todos los habitantes) en condiciones de igualdad, y por lo tanto no es posible que por mayoría se impongan violaciones generalizadas de derechos.
El sistema prevé la invalidación de decisiones contrarias a los principios morales que lo sostienen. Estas limitaciones constitucionales a la regla de la mayoría no provienen solamente del sistema jurídico nacional, sino que en muchos casos también son los sistemas jurídicos multinacionales los que imponen restricciones externas. Por ejemplo en la Argentina los pactos internacionales incorporados a la Constitución nacional trajeron consigo las decisiones de las Cortes Internacionales, cuyos fallos tienen jerarquía superior a los de nuestros tribunales supremos y son obligatorios para nuestros poderes estatales.
La Constitución, en su segundo aspecto, es como dijimos, un manual sobre la organización y el buen funcionamiento del poder del Estado: es el texto que nos indica qué cosas pueden hacer los distintos funcionarios que transitoriamente ejercen poderes superiores a los del resto de sus conciudadanos.
En este sentido la Constitución también limita la democracia, pues la regla de la mayoría debe practicarse a través de las reglas de juego fundamentales marcadas por la Constitución. Algunas de estas reglas también tienen un valor absoluto: por ejemplo, la que prescribe la necesidad de que los jueces sean independientes en la aplicación de sus criterios legales, y la posibilidad de revisar condenas.
Muchos autores, desde Rousseau hasta Habbermas v.g, han postulado que el funcionamiento de estos sistemas, el de la democracia y el de la Constitución, pueden verse como un diálogo social, como una manera de procesar opiniones, visiones, diferencias de intereses y de derechos, logrando una resolución final que comprenda de la mejor manera un resultado mínimamente satisfactorio para todos los involucrados. En el mismo sentido, Carlos Nino postuló la superioridad de una Constitución de la Democracia Deliberativa, como sucedáneo de la práctica de la discusión moral en la búsqueda de valores universalmente válidos para la humanidad.
"Terrorismo":
Según Michael Walzer, el terrorismo es el asesinato aleatorio de personas inocentes impulsado por la esperanza de producir un temor generalizado.
El especialista en la materia, Hans-Peter Gasser, en su moderno estudio “Prohibición de los actos de terrorismo en el derecho internacional humanitario”, analiza la percepción común del significado del terrorismo, proponiendo los siguientes elementos para su encuadre: el terrorismo a) Implica violencia o amenaza de violencia contra personas civiles corrientes. Ataca indiscriminadamente. b) Es un medio para alcanzar un objetivo político que supuestamente no podría lograrse por medios legales. c) Suele formar parte de una estrategia y ser cometido por grupos organizados durante un largo periodo de tiempo. d) Las víctimas son personas que no tienen influencia directa en los resultados pretendidos, como son las personas civiles corrientes. e) El propósito es aterrorizar a la población para favorecer la causa de los terroristas. f) El objetivo es humillar a los seres humanos.
Al respecto, cabe resaltar que la normativa internacional aún no ha podido brindarnos una definición universal de terrorismo por razones de índole política, pero sí ha podido legislar sobre determinados actos terroristas prohibidos para la comunidad internacional.
La vinculación entre los tres conceptos:
Sin lugar a dudas, el terrorismo es un enemigo acérrimo de la democracia constitucional. Es un enemigo radical, pues suele estar en desacuerdo con todos los postulados que antes mencionamos. No cree en derechos universales pre o meta constitucionales, ni en la regla de la mayoría, ni en la discusión y el debate basados en la libre elección de opiniones y argumentos. No cree en el libre albedrío ni en la racionalidad, desprecia los imperativos categóricos Kantianos de universalidad y dignidad de las personas.
El terrorismo internacional que conocemos es un fenómeno relativamente nuevo, aparecido en el Siglo XX pero transformado en el Siglo XXI, con la revolución en la tecnología de las comunicaciones, en una amenaza global.
Una amenaza dirigida a todas las democracias liberales del mundo, comenzando por las del propio mundo árabe e Israel, y siguiendo por los EEUU y Europa. América Latina, por su carácter periférico y dependiente, es también un terreno fértil de interés para su geopolítica, como lo hemos comprobado desde 1992, 1994 y hasta el presente.
Es muy importante entender que el mensaje del terrorismo no es “político” en el sentido dialógico de la palabra. No considera a los seres humanos como dotados de una dignidad individual. Cada uno no cuenta en si mismo. Por el contrario, la acción terrorista pretende alcanzar la sujeción individual (de los civiles) y colectiva (del pueblo).
El filósofo Michael Walzer al respecto expresa que: “Los terroristas (…) no sólo devalúan a los individuos a quienes matan sino también al grupo al que pertenecen los individuos. Muestran la intención política de destruir, desplazar o subordinar de manera radical a esas personas en tanto que individuos, y a ese “pueblo” en tanto que colectivo. Por consiguiente, aunque todos los terroristas son asesinos, no todos los asesinos son terroristas. La mayoría de los asesinos trata de matar a personas concretas. Los terroristas matan de manera aleatoria en el seno de un grupo concreto de personas. El mensaje que tramiten va dirigido al grupo. No los queremos aquí. No los aceptamos ni haremos las paces con ustedes. No los admitiremos como conciudadanos ni como socios en ningún proyecto político. Ustedes no son candidatos a la igualdad, y ni siquiera lo son para la coexistencia”.
Estas palabras demuestran claramente lo profundamente anti-democrático y anti-igualitario del fenómeno terrorista.
“La Constitución no es un pacto suicida” sentencia para abrir la polémica el constitucionalista norteamericano Richard Posner. ¿A qué se refiere con esto? ¿Cómo garantizar seguridad con las manos atadas? ¿No es legítimo reinterpretar, rebalancear derechos con seguridad frente a esta amenaza?
Si bien Posner aplica su pregunta a la Constitución norteamericana, podemos formularla aquí, y en muchos países. Esto no pudo ser previsto por el constitucionalista argentino en 1853, y lamentablemente no estuvo en la agenda de la constituyente de 1994, -a pesar del antecedente del atentado terrorista contra la Embajada de Israel en Argentina en el año 1992, y de que mientras se realizaban las sesiones de la convencional constituyente, explotaba la sede de la AMIA/DAIA-.
Posner sostiene que toda esta cuestión podría circunscribirse al clásico dilema constitucional basado en la ponderación de las libertades individuales frente a la seguridad comunitaria, es decir, al siguiente interrogante: ¿hasta qué punto estamos dispuestos a reglamentar (y hasta suspender en algún caso) libertades, derechos y garantías constitucionales como respuesta legítima frente a una amenaza como la del terrorismo internacional? Posner pone en un lado de la balanza los derechos y en el otro lado la seguridad, y propone una ponderación de prioridades de acuerdo a las nuevas circunstancias planteadas en el mundo.
Ronald Dworkin, en cambio, desde una perspectiva más liberal, rechaza de plano el planteo de que sea bueno balancear derechos individuales con la seguridad interior. Él afirma que: "el Estado debe tratar a todos los habitantes con una cierta “actitud”, esto es un respeto básico a la dignidad de cada persona que inhibe, a la sociedad o al Estado, de realizar prácticas que deshonren a quien las sufre pero fundamentalmente a la sociedad que las practica. Algo así como el concepto de la “sociedad decente” del filosofo israelí Avishail Margalit.
Por su parte, Posner nos propone pensar el terrorismo como un género novedoso para el derecho, ubicado entre la delincuencia social de gran escala tratada por las leyes penales comunes, y el derecho de la guerra, válido en caso de conflicto armado. Sostiene este autor que parece más impropio aplicar al combatiente terrorista el derecho penal pensado para la delincuencia común que el derecho militar prescripto para la guerra. Pero aboga por una legislación especial, o por decisiones judiciales que reinterpreten los derechos registrando las características peculiares de este fenómeno moderno.
Dworkin, en cambio, sin rechazar la posibilidad de emplear respuestas específicas a los casos límites o dilemáticos (como el del interrogatorio “agresivo” de un prisionero que conoce el lugar repleto de civiles donde se encuentra la bomba a punto de estallar) no está seguro de que la amenaza sea tan grave como se la plantea, y aboga por una respuesta que no ofenda la dignidad humana de quien la ofrece.
Yo creo que existen dos posibles respuestas jurídicas a este dilema, respuestas que dependerán del grado de amenaza con la que se encuentre el Estado de Derecho al enfrentarse con este mal del siglo XXI.
La primera de las respuestas es a la que le denominaré “normal”, y sobre la que me explayaré un poco más adelante.
La segunda de las respuestas jurídicas posibles es la que denomino “excepcional” y a la que sólo se debe recurrir como ultima ratio, en caso de emergencia institucional insuperable por otros medios.
Esta respuesta última que provee nuestra Constitución en el instituto del Estado de Sitio, consiste en la suspensión de ciertas libertades y garantías individuales con el fin de salvaguardar a la propia Constitución (y los derechos que ella reconoce), la comunidad toda y al Estado de Derecho.
Resulta evidente, que la respuesta “excepcional” es la herramienta que nos provee la propia Constitución para evitar el “pacto suicida” denunciado por Posner, y nunca deseado por los padres fundadores de la Nación.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que esta posibilidad de emergencia, se encuentra en extremo limitada por la propia Constitución y las normas internacionales de Derechos Humanos vigentes, para evitar lo que muchos autores con sapiencia han bautizado como “el estado de excepción permanente” del que el Estado ha hecho uso y abuso en reiteradas oportunidades durante el último siglo.
Al respecto, cabe recordar la tesis de Giorgio Agamben (quién retoma una idea de Walter Benjamín), quién con lucidez, pero a mi modo de ver en forma extrema, ha advertido el peligro que entraña la aplicación de la idea del estado de excepción como artilugio legal muchas veces utilizado para evadir la legalidad misma; “como ese momento del derecho en el que se suspende el derecho, precisamente para garantizar su continuidad e inclusive su existencia”.
Parece históricamente evidente, a la luz de la nefasta experiencia de la Constitución de Weimar con el nazismo y sus apologistas (véase Carl Shmitt), o cuando vemos el modo totalmente abusivo en el que dictaduras militares, como la de este país, ejercieron en estado de Sitio permanente la represión del terrorismo internacional en los años 70 y 80, arrasando con los derechos humanos y con todo vestigio de orden democrático. El combate del terrorismo por fuera del Estado de Derecho es imposible pues implica el triunfo conceptual del terrorismo.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos resulta una buena guía al momento de evaluar la legalidad de la excepción constitucional. Aquella no la considera prohibida según la normativa de derechos humanos sino limitada a casos extremos en donde “la misma supervivencia del Estado de Derecho se encuentre en juego” o “sea necesaria para preservar la continuidad del Estado”.
Es decir que el estado de excepción normativamente hablando no es imposible en nuestro sistema, tanto porque la propia Constitución lo permite con límites (temporales y cualitativos) como por la normativa internacional lo contempla, toda vez que la propia vida institucional del Estado se encuentrara amenazada.
Ahora bien, ¿es en la actualidad la amenaza del terrorismo internacional resorte en nuestras latitudes para esta respuesta normativa excepcional?
Sin lugar a dudas, y pese a los atentados de 1992 y 1994, aún no lo es.
No nos encontramos ante una situación desesperante en donde la ultima ratio del Estado de Derecho-Constitucional deba ponerse en funcionamiento para evitar “el suicidio institucional” del que habla Posner.
Sin embargo sería suicida relajarse y bajar los brazos, y mucho peor no tomar conciencia o justificar el terrorismo en cualquiera de sus formas en el mundo, ya que la amenaza existe latente entre nosotros en tanto no se ha esclarecido la autoría de los atentados de los años 90 y su madeja de complicidades local.
Es por ello, que hoy nos encontramos ante el desafío y el deber de encarar el justo combate contra el terrorismo internacional mediante aquella primera respuesta jurídica a la que hice referencia antes y que tiene que ver con un estado de “normalidad”.
El nivel de la amenaza terrorista en la actualidad se encuentra dentro de los parámetros “normales” del mundo de hoy: es decir, que resulta una posibilidad cierta más no inminente.
Un Estado de Derecho moderno y activo en la defensa de sus habitantes, debe diseñar en ese marco de “normalidad” respuestas “normales” para la amenaza terrorista. La respuesta “normal” por antonomasia es el dictado de legislación anti-terrorista autónoma, omnicomprensiva e integral de la cuestión.
La Argentina, como todos sabemos, pese a haber avanzando con una reforma al Código Penal en materia de control del financiamiento de actividades terroristas, no cuenta a la fecha con una ley anti-terrorista autónoma que regule cuestiones esenciales como la tipificación de los distintos actos terroristas, procedimientos de investigación específicos, la protección de testigos, la imprescriptibilidad, el seguimiento de actividades específicas de ciertas organizaciones o personas, etc...
Considero que todo ello está claramente permitido por la Constitución, dadas las nuevas circunstancias mundiales, mediante la reglamentación de los derechos individuales bajo el estándar de la “razonabilidad” de las medidas que se tomen, sus protocolos y sus normas (Art. 28 CN).
Pensamos que el desafío que el terrorismo internacional, como fenómeno global expansivo y masivo, propone a nuestro Estado de Derecho amerita el dictado de una ley penal anti-terrorista razonable en este marco de normalidad.
Creo en este sentido, que gran parte del fracaso en las investigaciones a los atentados contra la Embajada de Israel como contra la AMIA, derivan de la ausencia de normativa específica y adecuada para investigar y condenar el accionar terrorista.
Más aun, estoy convencido de que las nulidades planteadas en el curso de las investigaciones de los atentados a la AMIA y que han redundado en una agraviante impunidad, en gran parte tienen que ver con la aplicación sin más de las normas del Código Penal y Procesal Penal, pensadas para crímenes comunes o sociales, a delitos complejos de naturaleza totalmente diferente como son los del terrorismo.
Pienso que, además, se han perdido muchas pruebas y líneas investigativas, por no contar con una legislación específica anti-terrorista que permitiera un equilibrio razonable entre la búsqueda legítima de los culpables y las garantías procesales y legales de los sospechosos. En vez de eso, quienes fueron imputados gozan de libertad en Irán o Siria y en Buenos Aires, y se ha llegado a sospechar e imputar a las propias víctimas por perseguir justicia.
Ello jamás podría haber ocurrido si se hubiera advertido que el terrorismo internacional es diferente al crimen común; si se hubiera comprendido su naturaleza antisistema y se lo hubiera perseguido con instituciones jurídicas específicas e idóneas.
Recordemos que, como también expresa el citado Posner, el terrorismo como hecho punible no reviste ni la entidad de los crímenes de guerra ni la del hecho delictivo común. El acto de guerra es regulado por el Derecho Internacional Humanitario, aplicable sólo en conflictos armados, el hecho delictivo común es regulado por la legislación penal común. Me pregunto ¿Por qué habríamos de juzgar al terrorismo como si fuera un crimen bélico, cuando no siempre se da en un conflicto armado, o como un delito común cuando a todas luces es algo distinto?
No debemos asustarnos si decimos que una ley anti-terrorista habrá de regular, y hasta incluso acortar, ciertas garantías procesales penales con miras a obtener resultados positivos y evitar la consumación del acto terrorista y la muerte de civiles inocentes. No debemos asustarnos, siempre que la norma se ate a un estándar constitucional válidamente aceptable para los fines que se persiguen, con razonabilidad. Ello implica que los institutos anti-terroristas que legislativamente se pudieran crear deberán respetar la proporción entre medios y fines y el principio de menor lesividad.
Nuestra Constitución Nacional sin lugar a dudas constituye, como todo otro catálogo de derechos, un manifiesto deontológico. Pero a la vez, como pretende ser flexible, razonable y justa, reconoce el valor del equilibrio entre los derechos individuales, las consecuencias de los actos, así como la prohibición del suicidio colectivo institucional. El valor humanista que subyace a nuestra Constitución, a nuestra cultura y a nuestra civilización, nos torna en opositores naturales del terrorismo internacional.
Parafraseando a la brillante filósofa Argentina, Diana Sperling, el terrorismo internacional es, la maldad en la búsqueda de la “pureza” pues, contra lo que usualmente se ha entendido, el peor de los males en términos políticos radica en la intolerante búsqueda de la “pureza”: pureza de “sangre”, de “religión”, de “moral”, etc. No es necesario recordar, por ejemplo, que el nazismo cometió las peores las aberraciones en el camino hacia esa supuesta “pureza” racial. En ese sentido, el terrorismo internacional opera en forma idéntica: supone la supresión del otro, de la diferencia, en tanto que otro y diferente, y por lo tanto “impuro” y “herético”.
A fin de cuentas, la lucha contra el terrorismo es la misma lucha de antaño por la igualdad de hecho y el respeto por la diferencia.
La igualdad formal y decimonónica, hija de la Revolución Francesa, no basta en la actualidad para proteger a las minorías histórica y estructuralmente vulnerables de nuestras naciones.
En efecto, las minorías desaventajadas por haber sufrido siglos de discriminación sostenida en su contra, requieren de un estándar de igualdad más exigente.
Así, los pueblos originarios de nuestro continente, las minorías étnicas, las minorías religiosas y todos los grupos “diferentes” que han sufrido discriminación o desigualdades deben ser especialmente protegidos por los Estados.
La lucha por la igualdad real así como la ausencia de opresión de las minorías, constituyen deudas pendientes para nuestro país, la región y el mundo.
Considérese el impacto que tuvieron los atentados perpetrados por el terrorismo internacional contra la Embajada de Israel en Buenos Aires en 1992 y contra la Amia en 1994, para la comunidad judía argentina -minoría ésta que históricamente ha sufrido persecuciones y vulneraciones de derechos a lo largo de los siglos. La imagen de los pilotes de concreto frente a cada una de las instituciones de la colectividad luego de estos ataques resulta más que elocuente al momento de dar ejemplos del efecto profundamente discriminatorio que provoca este flagelo en todas sus manifestaciones. Los ataques de Buenos Aires lograron volver a separar, a disgregar, señalaron la diferencia para suprimirla, y eso debe preocupar a todos los argentinos de fe democrática.
La lucha por los Derechos Humanos y la Justicia no se circunscribe a lo meramente formal y local, sino que requiere un cambio profundo y transnacional.
En efecto, la igualdad como inclusión, requiere mayores esfuerzos por parte de los Estados en la protección de las minorías vulnerables. Pues la igualdad como no opresión resulta cercenada con cada acto terrorista que se consuma y se profundiza aún más con su posterior impunidad.
En este sentido, un respeto militante por las minorías en el sentido más igualitario del concepto, exige del Estado políticas activas de prevención global con el convencimiento de que el terrorismo internacional no es un fenómeno de los desesperados ni es una expresión política.
Todo lo contrario, e insisto en esta afirmación: el terrorismo internacional está fuera del campo de la política, ya que ella presupone disensos, diálogo y consensos.
El terrorismo es, como bien expresa el jurista Alan Dershowitz, una táctica deliberada que no puede ser justificada, y que ha avanzado en la operación de ciertos grupos criminales y fanáticos porque en el pasado ha logrado complacencia y ha demostrado ser "exitosa" para sus propósitos.
Con la historia reciente de la argentina no pueden caber dudas: para preservar la democracia constitucional y los derechos humanos, civiles y políticos, nuestra Constitución nos obliga a combatir por vías legales y nunca de hecho la injusticia que supone el terrorismo, un fenómeno que ataca a individuos inocentes y crea un colectivo devaluado.
Muchas gracias.
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