Mónica Pinto comenta el libro de la Fundación en Revista Jurídica La Ley

El pasado 18 de junio de 2009 la Dra. Mónica Pinto efectuó una reseña sobre el libro de la Fundación Abravanel intitulado "Terrorismo Internacional y Derechos Humanos. Apuntes para una Legislación Antiterrorista", para la Revista Jurídica La Ley.

Agradecemos especialmente a la Dra. Pinto por sus palabras.

A continuación les ofrecemos el mencionado comentario.

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Terrorismo Internacional y Derechos Humanos
Reseña por la Dra. Mónica Pinto.

El libro “Terrorismo Internacional y Derechos Humanos, Apuntes para una legislación antiterrorista”, con prólogo de Agustín Zbar, su Presidente y también profesor regular de la Facultad de Derecho de la UBA, es una obra de difusión sobre la necesidad de concebir e implementar acciones antiterroristas a nivel legislativo y político en los países – especialmente en la Argentina – respetuosas del estado de derecho y la vigencia de los derechos humanos. Se trata del resultado del trabajo llevado a cabo por la mencionada Fundación bajo la conducción de Ariel Romano Angel sobre un tema que, sin duda, es de suma preocupación y de muy sensible tratamiento en el derecho y en la política.

El trabajo está dividido en dos partes claramente diferenciadas. En la primera parte (Capítulo I), se desarrolla el tema del terrorismo internacional en el ámbito internacional y se pone de manifiesto la complejidad de la cuestión a partir de la inexistencia de una definición consensuada internacionalmente sobre la noción misma de terrorismo. Se pasa revista a las normas sectoriales en el tema desde la Convención de Tokio de 1963 sobre los ilícitos a borde de aeronaves hasta la más moderna que sanciona el financiamiento del terrorismo internacional. El tratamiento del tema en el contexto institucional universal y los contextos regionales – esto es, las Naciones Unidas, la OEA y la Unión Europea – permiten reseñar el trabajo del comité contra el terrorismo establecido luego del 11 de septiembre de 2001. La prohibición de los actos terroristas en el derecho internacional humanitario completa la reseña del conjunto normativo internacional. Con fundadas razones, esta exposición conduce a sostener que los actos perpetrados contra la sede de la Embajada de Israel el 18 de marzo de 1992 y contra la sede de la AMIA el 18 de julio de 1994 constituyen actos terroristas que lesionan la democracia y los fines que ella persigue.

En la segunda parte (Capítulo II) se propone un enfoque comparado para el análisis de la legislación antiterrorista. Así, con el fin de brindar elementos y contribuir a una eventual legislación regional, se parte del análisis de la ley 26.268 de la Argentina, se continúa con la presentación de la U.S. Patriot Act de los Estados Unidos, esto es el acrónimo sabiamente buscado de la legislación para Unir y Fortalecer a América proveyéndole adecuadas herramientas necesarias para interceptar y obstruir el terrorismo, y su crítica. Finalmente se exponen los criterios centrales de las normas antiterroristas de Canadá, Australia, España, Alemania y Gran Bretaña.

En anexo se transcriben normas, se ofrece una traducción de la US Patriot Act y, además, el texto de la conferencia que sobre este tema diera el Profesor Claudio Grossman, decano de Washington College of Law de American University (Washington DC), por invitación de la Fundación Abravanel.

La propuesta adquiere una relevancia especial porque está editado en castellano y porque su autoría es nacional. En este sentido, se trata de un punto de partida para posteriores y diversos desarrollos, tanto desde el punto de vista académico como de difusión.

Este texto es especialmente relevante en la Argentina donde los ataques terroristas a la sede de la Embajada de Israel (1992) y de la AMIA (1994) aún no han sido esclarecidos.

Más allá del lugar que cada uno de nosotros ocupe en este debate, resulta imposible no coincidir con la idea-fuerza que anima la publicación de este volumen: el terrorismo globalizado se erige como un enemigo de la convivencia pacífica y democrática de los pueblos y atenta directamente contra su calidad de vida.

La Fundación Abravanel, que toma su nombre del luchador y sabio portugués que en el siglo XV encabezó el exilio de los judíos de la península ibérica al no poder evitar su expulsión, tiene como objetivo constituir un espacio de reflexión, debate y propuestas sobre el futuro de la democracia, el respeto a los derechos humanos y la calidad institucional de Argentina, América Latina y el Estado de Israel.

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Sobre Terrorismo y Democracia: reflexiones del Jurista Israelí Aharon Barak. Editado y Traducido por Fundación Abravanel

(fuente foto: wikipedia)
En este momento en que en los Estados Unidos se ha abierto nuevamente el debate sobre la cuestión de la cárcel de Guantánamo y el tratamiento a los allí detenidos, y con el énfasis siempre puesto en enfrentar el flagelo del Terrorismo Internacional desde el respeto por los valores democráticos, la ley y los Derechos Humanos, a continuación les presentamos una traducción y síntesis efectuada por el equipo académico de la Fundación Abravanel de un texto de Aharón Barak titulado “La Corte Suprema y el problema del terrorismo”.

Aharón Barak es un importantísimo jurista y pensador de nuestro tiempo, que presidió la Corte Suprema Israelí desde 1995 y hasta mediados de 2006. Algunos de los más prestigiosos juristas del mundo lo han calificado como “el más admirable e importante” entre los juristas vivientes.

Por ejemplo, en el renombrado asunto de la valla de Seguridad construida por Israel en Cisjordania, la Corte Suprema presidida por Aharón Barak, fue la que determinó que si bien la valla respondía a necesidades de seguridad de Israel, se debía modificar su recorrido para evitar perjuicios a la población palestina. Al respecto Barak manifestó que “la lucha del Estado contra el terrorismo debe realizarse dentro de los límites de la ley; el cumplimiento de la ley es un aspecto de la seguridad nacional: no hay seguridad sin ley”. (Jerusalem Post, junio de 2004)

Como Procurador General de Israel, fue una pieza clave (junto con Moshé Dayan y Ezer Weizman) del equipo de negociación del Gobierno de Menajem Begin que firmó en 1978, los Acuerdos de paz de Camp David con el presidente Egipcio Anwar el-Sadat, y con la mediación del entonces Presidente de los Estados Unidos, Jimmy Carter.

A la edad de 43 años fue nombrado Juez de la Corte Suprema israelí, cargo en el que permaneció durante 28 años, retirándose en 2006, luego de haber expandido las potestades de la Corte y reconfigurado la Democracia Constitucional del Estado de Israel apelando a un activismo que lo llevó a interpretar las llamadas Leyes Fundamentales israelíes como una Constitución, desafiando al Congreso, no sin generar importantes controversias.

En el año 2006 publicó la obra “El Juez en una Democracia” (1) , en donde presenta un análisis de su filosofía judicial. Ésta se basa fundamentalmente, en la reconsideración del rol de los jueces, no sólo como aquellos que deben resolver los conflictos que llegan a su conocimiento impartiendo justicia, sino como aquellos que deben, al resolver esos conflictos, contribuir con el complejo trabajo de conectar permanentemente a la sociedad con la legislación vigente. Y siempre teniendo en la mira que las decisiones del Poder Judicial deben proteger a la Constitución y a la Democracia.

En el artículo que les presentamos a continuación, Barak analiza la cuestión del rol de los jueces ante el fenómeno del Terrorismo Internacional, y divide su análisis en cuatro ejes temáticos: 1) Terrorismo y democracia, 2) En la guerra, las leyes no callan 3) El equilibrio entre la seguridad nacional y la libertad individual, 4) El alcance de la intervención judicial.

Con este trabajo, original en nuestro idioma, producido por el equipo interno de la Fundación Abravanel, aspiramos a contribuir con la difusión de sus profundas ideas como aporte para enriquecer este debate crucial y actualmente tan vigente.


La Corte Suprema y el problema del terrorismo (2)
Por Aharon Barak (3)


A. Terrorismo y democracia

El terrorismo azota a muchos países. Estados Unidos se percató del poder devastador del terrorismo el 11 de septiembre de 2001. Otros países, como Israel, sufren a causa del terrorismo desde hace mucho tiempo. (4)

El terrorismo plantea problemas difíciles para todos los países, pero en especial, plantea desafíos para los países democráticos, ya que no todos los medios efectivos para combatirlo revisten legalidad. He analizado esta cuestión en un caso en el que nuestra Corte sostuvo que el llevar a cabo interrogatorios violentos de los sospechosos de terrorismo es ilegal, aún en el supuesto de que de ese modo se lograse obtener información valiosa que pudiera salvar vidas humanas al impedir actos terroristas inminentes:
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Somos conscientes de que nuestra decisión no hace más fácil el poder lidiar con esta realidad. Este es el destino de la democracia, ya que no todos los medios son aceptables, y no todos los métodos empleados por los enemigos de las democracias están disponibles para ser utilizados por ellas. En ocasiones, las democracias deben luchar con una mano atada. Sin embargo, tienen una ventaja: la preservación del Estado de Derecho y el reconocimiento de las libertades individuales, que juntos, constituyen un componente importante para comprender la seguridad de la democracia. Y, al final del día, estos elementos fortalecen el espíritu de la democracia y le permiten sortear las dificultades. (5)

El terrorismo crea mucha tensión entre los componentes esenciales de la democracia. Uno de los pilares de la democracia – donde gobierna el pueblo a través de los representantes que éste elige – fomenta la adopción de pasos efectivos para la lucha contra el terrorismo, incluso aunque éstos sean perjudiciales para los derechos humanos. El otro pilar de la democracia –los derechos humanos – fomenta la protección de los derechos de todos los individuos, incluso de los terroristas, aunque el costo de esta protección implique la socavación de la lucha contra el terrorismo. Lidiar con esta tensión es, principalmente, la tarea del poder legislativo y del ejecutivo, que son responsables ante su pueblo. Pero la verdadera responsabilidad democrática no puede ser evaluada solamente por el pueblo. La legislatura también debe justificar sus decisiones ante los jueces, quienes son los responsables de la protección de los principios de la democracia.

Nosotros, los jueces de las democracias modernas, somos responsables de proteger a la democracia contra el terrorismo y contra los medios que el Estado desea utilizar para combatir el terrorismo.

Por supuesto, las cuestiones de la vida cotidiana, constantemente, ponen a prueba la habilidad de los jueces para proteger la democracia, pero los jueces nos enfrentamos a la prueba más difícil en situaciones de guerra y terrorismo.

La protección de los derechos humanos de todos los individuos es un deber mucho más arduo en tiempos de guerra y terrorismo que en tiempos de paz y seguridad. Si no cumplimos nuestra función en tiempos de guerra y terrorismo, seremos incapaces de hacerlo en tiempos de paz y seguridad. Sería un mito creer que podemos mantener una distinción marcada entre el estatus de los derechos humanos durante períodos de guerra y el estatus de los derechos humanos durante períodos de paz. Nos estaríamos engañando a nosotros mismos si creyéramos que una decisión judicial será válida solamente durante tiempos de guerra y que la situación cambiará en tiempos de paz. La línea entre la guerra y la paz es muy fina: lo que una persona llama “paz”, otra lo llama “guerra”. De todos modos, es imposible mantener esta distinción a largo plazo. Desde su fundación, Israel se enfrenta a la amenaza a la seguridad. En mi cargo de Juez de la Corte Suprema de Israel, ¿cómo debería desempeñar mi función de proteger los derechos humanos dada esta situación? Debo tratar con seriedad los derechos humanos durante tiempos de paz y de conflicto. No debo conformarme con la creencia equivocada de que, al final del conflicto, puedo hacer que las cosas sean como antes.

Asimismo, un error del poder judicial en tiempos de guerra es peor que un error del poder legislativo y del ejecutivo en tiempos de guerra y terrorismo. Esto se debe a que los errores del poder judicial permanecerán con la democracia cuando la amenaza del terrorismo ya haya pasado, y se establecerán en la jurisprudencia de la Corte contribuyendo a la aparición de leyes nuevas y problemáticas. Esto no ocurre cuando los otros poderes del Estado cometen un error, ya que éste puede ser eliminado a través de acciones legislativas o ejecutivas y suele ser olvidado. En su discrepancia sobre el caso Korematsu contra los Estados Unidos, el Juez Jackson expresó esta distinción acertadamente:

[La] interpretación judicial de la cláusula de debido proceso que sustente esta orden es un golpe mucho más sutil a la libertad. (…) Una orden militar, a pesar de ser inconstitucional, no puede durar más que la emergencia militar. (…) Pero una vez que una opinión judicial explica dicha orden para demostrar que respeta la Constitución (…) entonces, ese principio permanece como un arma cargada que está lista para ser disparada por cualquier autoridad que pueda presentar un reclamo plausible y una necesidad urgente. (…) Un comandante militar puede sobrepasar los límites de la constitucionalidad, lo que constituye un incidente. Pero si lo revisamos y aprobamos, aquel incidente pasajero (passing incident) se convierte en la doctrina de la Constitución. Allí tiene un poder generativo propio y todo lo que cree será a su propia imagen. (7)

Efectivamente, nosotros los jueces debemos actuar de manera coherente y consistente. Tomar una decisión equivocada en tiempos de guerra y terrorismo marca un punto que hará que el gráfico judicial se desvíe una vez que la crisis haya pasado. Esto no ocurre con los otros poderes del Estado, cuyas acciones realizadas durante tiempos de guerra y terrorismo pueden representar un episodio que no afecta a las decisiones tomadas durante tiempos de paz y seguridad.

Además, la democracia nos asegura, como jueces, independencia e imparcialidad. El hecho de que no le tenemos que rendir cuentas a nadie nos da fuerzas contra las fluctuaciones de la opinión pública. La prueba real de esta independencia e imparcialidad tiene lugar en tiempos de guerra y terrorismo. La importancia de que no le tenemos que rendir cuentas a nadie queda clara en estas situaciones, cuando es más probable que la opinión pública sea unánime. Precisamente en estos tiempos, los jueces debemos aferrarnos a los principios y valores fundamentales; debemos asumir nuestra responsabilidad suprema para proteger a la democracia y la Constitución. Los comentarios atinados de Lord Atkins sobre el tema de la detención administrativa durante la Segunda Guerra Mundial describen los deberes de los jueces. En una opinión en minoría de noviembre de 1941, escribió:

En Inglaterra, durante el choque de armas, las leyes no callan. Podrán parecer diferentes, pero hablan la misma lengua durante la guerra y durante la paz. Siempre fue uno de los pilares de la libertad, uno de los principios de la libertad por la cual ahora estamos luchando, que los jueces (…) se encuentren entre el sujeto y cualquier intento de invasión a su libertad por parte del poder ejecutivo, que está alerta a ver que toda acción coactiva esté justificada por la ley. (8)

Es cierto que la lucha contra el terrorismo convierte a nuestra democracia en una “democracia de defensa” o una “democracia combatiente”. Sin embargo, la defensa y el combate no deben privar a nuestro régimen de su carácter democrático. Democracia de defensa: sí; democracia sin control: no.

Los jueces de los tribunales supremos de la democracia moderna deben actuar en conformidad con este espíritu. En Israel, intentamos hacerlo, y a continuación trataré varias opiniones fundamentales que nos guiaron en estos esfuerzos.


B. En la guerra, las leyes no callan

Según un proverbio muy conocido, cuando los poetas hablan, las musas callan. Cicerón expresó una idea similar cuando afirmó que “inter arma silent leges” (en la guerra, las leyes callan) (9). Estas frases son lamentables y espero que no reflejen las democracias de hoy en día. (10)

Sé que estas frases no reflejan la manera en que deberían ser las cosas. Cada batalla que los países libran –contra el terrorismo o cualquier otro enemigo–, se hace en conformidad con las normas y leyes. Siempre hay leyes –nacionales o internacionales– según las cuales debe actuar el Estado. Y la ley ahora necesita musas, mucho más que cuando los poetas hablan. En tiempo de guerra necesitamos leyes más que nunca. Con relación a los ataques del 11 de septiembre de 2001, Harold Koh declaró:

En los días posteriores, me impactó la cantidad de estadounidenses –y la cantidad de abogados– que parecían haber llegado a la conclusión de que, de alguna manera, la destrucción de cuatro aviones y tres edificios nos hizo retornar a un estado de naturaleza en el que no hay leyes ni normas. De hecho, con el correr de los años, desarrollamos un elaborado sistema de leyes nacionales e internacionales, instituciones, regímenes y procedimientos de toma de decisiones, precisamente, para que sean consultados y obedecidos, no ignorados en un momento como éste.

Durante la Guerra del Golfo, Irak lanzó misiles a Israel. Como Israel también temía una guerra química y biológica, el Gobierno decidió distribuir máscaras de gas entre la población. En ese momento, fue presentada una demanda contra comandante militar, alegando que éste distribuía las máscaras de gas de manera desigual entre la población de Cisjordania. La Corte hizo lugar a la demanda. Para expresar mi opinión, escribí:

Cuando los poetas hablan, las musas callan. Sin embargo, incluso cuando los poetas hablan, el comandante militar debe respetar la ley. El poder de la sociedad para defenderse de sus enemigos se basa en el reconocimiento de que lo que hay que proteger es la lucha por los valores. El Estado de Derecho es uno de estos valores. (11)

Esta opinión suscitó críticas y algunas sostenían que la Corte Suprema había interferido incorrectamente en la lucha de Israel contra Irak. Creo que esta crítica es injustificada ya que no intervinimos en las consideraciones militares, cuyo conocimiento y responsabilidad conciernen al poder ejecutivo. Más bien, intervinimos en las consideraciones de igualdad, cuyo conocimiento y responsabilidad conciernen al poder judicial. De hecho, la lucha contra el terrorismo no se lleva a cabo fuera de la ley, sino dentro de la ley, utilizando las herramientas que la ley pone a disposición de los Estados democráticos.

El terrorismo no justifica el abandono de las normas legales aceptadas. Así es como nos distinguimos de los terroristas: ellos actúan contra la ley, violándola y pisoteándola; mientras que en la guerra contra el terrorismo, el Estado democrático actúa dentro del marco legal y en conformidad con la ley. El Juez Haim Cohen expresó esta idea acertadamente hace más de veinte años:

Lo que distingue la guerra del Estado de la guerra de sus enemigos es que el Estado lucha respetando la ley; mientras que sus enemigos luchan violando la ley. La firmeza moral y la justicia objetiva de la guerra del Gobierno dependen por completo del respeto de las leyes del Estado (…) Las armas morales no son menos importantes que otras armas, y quizá, son más importantes. No existe un arma más moral que el Estado de Derecho. Toda persona debería ser conciente de que el Estado de Derecho en Israel nunca sucumbirá a los enemigos del Estado. (12)

Efectivamente, la guerra contra el terrorismo es la guerra de una nación respetuosa de la ley, cuyos ciudadanos también son respetuosos de la ley, contra aquellos que la infringen. Por lo tanto, no se trata meramente de la guerra de un Estado contra sus enemigos, sino que es también la guerra de la ley contra sus enemigos.
Cuando expresé mi opinión con respecto al caso relativo a la demanda iniciada por supuesta escasez de comida entre los palestinos sitiados en la iglesia de la Natividad en Belén, traté el papel del Estado de Derecho como uno de los factores principales en materia de terrorismo. Hicimos lugar a la demanda aplicando las normas pertinentes del Derecho Internacional. Al hacerlo, expresé:

Israel está involucrado en una guerra diferente contra el terrorismo. Es un acto basado en el derecho a la defensa propia. (…) Este conflicto armado no ocurre en un vacío normativo, sino en conformidad con las normas del derecho internacional, que establecen los principios y las normas para aplicar a los conflictos armados. El proverbio “cuando los poetas hablan, las musas callan” es incorrecto. (…) La razón subyacente de este enfoque es mucho más profunda. Es una expresión de la diferencia entre el Estado democrático que lucha por sobrevivir y la batalla de los terroristas que se sublevan contra éste. Mientras que el Estado lucha por la ley y para protegerla, los terroristas luchan contra la ley y haciendo caso omiso de ella. El conflicto armado contra el terrorismo es el conflicto armado de la ley contra aquellos que pretenden destruirla. (…) Pero, además, el Estado de Israel es un Estado cuyos valores son judíos y democráticos. Aquí creamos un Estado que preserva la ley, alcanza las metas nacionales y los objetivos de generaciones, y lo hace mientras reconoce los derechos humanos en general y la dignidad humana en particular. Entre los derechos humanos y la dignidad humana existe una armonía y un acuerdo, no hay conflicto ni distanciamiento. (13)

Por lo tanto, en palabras del Juez Michael Cheslin: “Nosotros no flaquearemos en nuestros esfuerzos por mantener el Estado de Derecho. Juramos que administraríamos la justicia, que serviríamos a la ley y seríamos fieles a nuestro juramento y a nosotros mismos. Incluso cuando suenen las trompetas de la guerra, el Estado de Derecho hará escuchar su voz”. (14)

Al tratar el tema de la guerra de la democracia contra el terrorismo, el Juez Kirby señaló, atinadamente, que la guerra debe llevarse a cabo mientras “se mantenga una proporción: observando los modos de la democracia; preservando el constitucionalismo y el Estado de Derecho; defendiendo –aunque sea mediante el ataque e incluso a favor de los temidos y odiados– los derechos legales de los sospechosos”.


C. El equilibrio entre la seguridad nacional y la libertad individual

Las naciones democráticas deberían llevar a cabo la lucha contra el terrorismo a través de un equilibrio adecuado entre los valores y principios que están en conflicto.

Por un lado, debemos considerar los valores y principios relativos a la seguridad del Estado y de sus ciudadanos. Los derechos humanos no son un escenario para la destrucción nacional; no pueden justificar la socavación de la seguridad nacional en todos los casos y en todas las circunstancias. Del mismo modo, la Constitución no es una receta para el suicidio nacional. (15)

Sin embargo, por otro lado, debemos considerar los valores y principios relativos a la dignidad humana y la libertad. La seguridad nacional no puede justificar la socavación de los derechos humanos en todos los casos y en todas las circunstancias. La seguridad nacional no concede un permiso ilimitado para hacer daño a las personas.

Las naciones democráticas deben encontrar un equilibrio entre estos valores y principios que están en conflicto. Ninguna de las dos partes puede existir sin la otra. En un caso que trató la legalidad de la detención administrativa comenté:

Una democracia que aspira a la libertad y la seguridad no puede evadir el equilibrio entre la libertad y la dignidad por un lado, y la seguridad, por otro lado. Los derechos humanos no deben convertirse en una herramienta para negar seguridad a la gente y al Estado. Se necesita un equilibrio –delicado y difícil de alcanzar– entre la libertad y la dignidad de los individuos, y la seguridad nacional y la seguridad pública. (16)

Esta síntesis entre la seguridad nacional y la libertad individual refleja el carácter rico y fértil del principio del Estado de Derecho en particular, y de la democracia en general. Es en el marco de este enfoque que los tribunales de Israel toman las decisiones relativas al conflicto armado del Estado contra el terrorismo que lo asola. Nuestra Corte Suprema –que en Israel funciona como la Corte de Primera Instancia para presentar demandas contra el Poder Ejecutivo– abre sus puertas a cualquier persona que tenga un reclamo sobre las actividades de las autoridades públicas. Incluso si las actividades terroristas ocurren fuera de Israel o los terroristas son detenidos en otro país, reconocemos nuestra autoridad para tratar el caso. No utilizamos la doctrina de cuestión política o no justiciable en estas circunstancias. Consideramos estos casos por su mérito. Tampoco solicitamos que exista injuria de hecho como un requisito fijo; reconocemos la postura de cualquier persona que desafíe al acto. En el contexto del terrorismo, la Corte Suprema israelí resuelve con respecto a las demandas relacionadas con el poder que tiene el Estado para detener a los sospechosos de terrorismo y las condiciones de su confinamiento. La Corte falla sobre demandas relativas a los derechos de los sospechosos de terrorismo para ser representados legalmente y los medios a utilizar para que sean interrogados. Estos casos, en ocasiones, tienen lugar sólo horas después del supuesto incidente por el cual el sospechoso de terrorismo reclama. Cuando es necesario, la Corte emite una orden judicial para impedir que el Estado continúe con el interrogatorio hasta que la Corte pueda determinar si se está llevando a cabo de manera legal.

Por ejemplo, en un caso, el Estado pretendía deportar a 400 sospechosos de terrorismo al Líbano. Las organizaciones de derechos humanos se dirigieron a nosotros. Yo era el Juez que estaba a cargo en ese momento y más tarde, esa noche, emití una medida cautelar que impedía la deportación.(17) En ese momento, estaban llevando a los deportados en automóviles hacia el Líbano. La orden frenó de inmediato la deportación. No fue hasta después de una audiencia que tuvo lugar en nuestra Corte durante toda la noche e incluyó argumentos exhaustivos, entre ellos el testimonio de un Jefe del Estado Mayor del Ejército, que invalidamos la orden de deportación. Resolvimos que el Estado había incumplido su obligación de conceder a los deportados el derecho a un juicio antes de ser deportados, y ordenamos se les concediera el derecho a un juicio post factum.

En todas estas decisiones –y hubo cientos de este tipo–, reconocimos el poder del Estado para proteger su seguridad y la seguridad de sus ciudadanos por un lado; por otro lado, hicimos hincapié en que los derechos de todos los individuos deben ser preservados, incluidos los derechos de los individuos sospechosos de terrorismo. El punto de equilibrio entre los valores y principios en conflicto no es fijo, sino más bien, varía según cada caso y cada problema. El daño que dado acto terrorista causa a la seguridad nacional y la respuesta de la nación a dicho acto afectan la manera de proteger la libertad y dignidad individual.

Por lo tanto, a modo de ejemplo, cuando la respuesta al terrorismo fue la destrucción del hogar de los terroristas, nosotros tratamos la necesidad de actuar proporcionadamente. Llegamos a la conclusión de que sólo (en ciertos casos extremos), es permisible destruir los edificios donde los terroristas vivían, y aún así el objetivo de la destrucción puede no constituir un castigo colectivo (que está prohibido en un área que se encuentra bajo ocupación militar)(18). Dicha destrucción puede ser utilizada sólo con fines preventivos, y aún así, el propietario del edificio a ser destruido tiene el derecho a un juicio previo a menos que éste interfiriera con la actividad militar en curso.(19) Obviamente, no hay derecho a ser oído en el medio de una operación militar. Pero cuando el tiempo y el espacio lo permiten –y no haya peligro de interferencia con las fuerzas de seguridad que están luchando contra el terrorismo– este derecho debe ser respetado en la medida de lo posible. (20)

En otros caso, cuando fue necesario utilizar la detención administrativa contra los terroristas, interpretamos la legislación pertinente determinando que el propósito de las leyes relativas a la detención administrativa tiene dos aspectos: “Por un lado, proteger la seguridad nacional; por otro lado, proteger la dignidad y la libertad de toda persona”. (21) Y agregamos que la “protección de la seguridad nacional es un interés social que todo Estado se esfuerza por satisfacer. Dentro de este marco, los países democráticos amantes de la libertad reconocen la ‘institución’ de la detención administrativa”. (22) Además, llegamos a la conclusión de que “la defensa y la protección (…) de la libertad y la dignidad abarca incluso a la libertad y la dignidad de las personas a quienes el Estado desea confinar a la detención administrativa”. (23) A partir de estos antecedentes, sostuvimos que:

Es posible permitir –en un Estado democrático que aspira a la libertad y a la seguridad– la detención administrativa de una persona que es considerada un peligro para la seguridad nacional. Pero esta posibilidad no debe extenderse a la detención de otras personas que no son consideradas un peligro para la seguridad nacional (…). (24)

La guerra contra el terrorismo también requiere el interrogatorio de los terroristas, que debe realizarse según las normas habituales de interrogatorio. La fuerza física no debe ser utilizada en estos interrogatorios; y específicamente, las personas que son interrogadas no deben ser torturadas. (25)

El equilibrio justo entre la seguridad y la libertad impondrá ciertas limitaciones a ambas. No se alcanzará el equilibrio justo cuando los derechos humanos sean protegidos por completo, como si no existiera el terrorismo. De modo similar, no se alcanzará un equilibrio justo cuando la seguridad nacional reciba protección total, como si no existieran los derechos humanos. El equilibrio y el compromiso son el precio de la democracia. Sólo una democracia sólida puede proteger los derechos humanos, y sólo una democracia construida sobre los cimientos de los derechos humanos puede tener seguridad. De ahí que el equilibrio entre la seguridad y la libertad no refleje la ausencia de una postura clara. Por el contrario, el equilibrio justo es el resultado de una postura clara que reconoce tanto la necesidad de la seguridad como la necesidad de los derechos humanos.

Apliqué estos conceptos en un caso difícil donde se cuestionaba si el Estado podría reubicar por la fuerza a los residentes de un territorio ocupado que representaran una amenaza a la seguridad del Estado: “Un equilibrio delicado y razonable es necesario. Ese es el precio de la democracia. Es caro pero vale la pena pagarlo, ya que fortalece al Estado y le da un motivo para luchar”. (26)

Cuando una Corte resuelve basándose en el equilibrio entre la seguridad y la libertad durante tiempos de amenazas terroristas, suele encontrarse con reclamos de ambas partes. Los que defienden los derechos humanos sostienen que la Corte protege demasiado la seguridad y muy poco los derechos humanos; mientras que los que defienden la seguridad sostienen lo contrario.

Frecuentemente, aquellos que ofrecen estos argumentos sólo leen las conclusiones judiciales sin considerar el razonamiento judicial que pretende lograr un equilibrio justo entre los valores y principios que están en conflicto. Nada de esto debería intimidar al Juez, sino que éste debe resolver según su mejor entendimiento y conciencia. (27)


D. El alcance de la intervención judicial

La revisión judicial en la guerra contra el terrorismo, debido a su naturaleza, plantea cuestiones relativas a los tiempos y al alcance de la intervención judicial.

No existe ninguna diferencia teórica entre aplicar la revisión judicial antes o después de la guerra contra el terrorismo. En la práctica, sin embargo, como el presidente de la Corte estadounidense Rehnquist observó acertadamente, los tiempos de la intervención judicial afectan a su contenido: “las Cortes tienden más a mantener las demandas sobre las libertades civiles durante la guerra una vez que la guerra concluyó”. (28) A la luz de este reconocimiento, Rehnquist, el presidente de la Corte estadounidense, se pregunta si sería mejor abstenerse de tomar decisiones judiciales durante la guerra.(29) Desde mi punto de vista –y estoy seguro de que coincide con el del presidente de la Corte Rehnquist–, la respuesta es simple: yo decidiré sobre una cuestión cuando sea presentada ante mí. No la postergaré hasta que la guerra contra el terrorismo haya acabado, ya que el destino de una persona podría estar pendiendo de un hilo.

La protección de los derechos humanos fracasaría si, durante un conflicto armado, las Cortes –conciente o inconcientemente– decidieran revisar la conducta del poder ejecutivo una vez que el período de emergencia hubiera terminado. Asimismo, la decisión no debería residir en las declaraciones generales sobre el equilibrio entre los derechos humanos y la necesidad de seguridad. Más bien, la decisión judicial debe impartir orientación y dirección con respecto al caso específico.

El Juez Brennan bien observó: “los principios abstractos que anuncian la aplicabilidad de las libertades civiles en tiempos de guerra y crisis son ineficaces cuando surge una guerra u otra crisis, a menos que los principios sean detallados por una jurisprudencia que explique cómo aquellas libertades civiles serán sostenidas contra asuntos de seguridad nacional específicos”. (30)

Desde la perspectiva de la revisión judicial, la situación en Israel es única. Los sospechosos de terrorismo presentan demandas en la Corte Suprema –que tiene jurisdicción exclusiva en esta materia– en tiempo real. La decisión judicial puede tener lugar no sólo durante el combate, sino también, con frecuencia, mientras los eventos sujetos a revisión siguen en curso.

(…)

Creo que la Corte no debería adoptar una postura sobre las medidas de seguridad eficaces para la lucha contra el terrorismo: “esta Corte no tomará ninguna postura sobre el modo de llevar a cabo el combate”. (31) Por ejemplo, en una demanda presentada por los ciudadanos que habitaban los recintos de la iglesia de la Natividad cuando fue sitiada por el Ejército –fue una demanda presentada mientras se llevaban a cabo las negociaciones entre el Gobierno de Israel y la Autoridad Palestina con respecto a la solución del problema–, escribí que “esta Corte no lleva a cabo negociaciones ni participa de ellas. La responsabilidad nacional en este asunto reside en el poder ejecutivo y aquellos que actúan en su representación”.(32)
Esto por cuanto la efectividad de las medidas de seguridad está en las manos de los otros poderes del Gobierno. Mientras estos Poderes actúen dentro del marco de la “zona de sensatez”, no hay fundamentos para la intervención judicial. Con frecuencia, el Poder Ejecutivo sostendrá que “las consideraciones de seguridad” llevaron a una acción del Gobierno y requieren que este argumento satisfaga a la Corte. Dicho pedido no debe ser concedido, dado que “las consideraciones de seguridad” no son palabras mágicas. La Corte debe insistir para saber cuáles fueron las consideraciones de seguridad que impulsaron las acciones del Gobierno. Asimismo, la Corte debe persuadirse de que estas consideraciones de hecho motivaron las acciones del Gobierno y no fueron meramente un pretexto. Finalmente, la Corte debe convencerse de que las medidas de seguridad adoptadas eran las medidas disponibles menos perjudiciales a los derechos humanos. De hecho, en varios de los tantos casos de medidas de seguridad que la Corte Suprema trató, testificaron comandantes de alto rango del Ejército y autoridades máximas de los servicios de seguridad. Sólo si estuviéramos convencidos, en el equilibrio total, de que la consideración de seguridad era la dominante, y de que la medida de seguridad era proporcional al acto terrorista, desestimaríamos el desafío contra la acción. (33) No deberíamos ser ingenuos ni cínicos. Deberíamos analizar objetivamente las pruebas que tenemos ante los ojos.

En un caso que trató la revisión de la decisión del Estado de asignar la residencia de los árabes desde Cisjordania hasta la Franja de Gaza, en conformidad con la Convención de Ginebra, observé que:

Al ejercer la revisión judicial (…) no nos convertimos en expertos en materia de seguridad. No remplazamos las consideraciones de seguridad del comandante militar con las nuestras. No tomamos parte en el modo en que se manejan las cuestiones de seguridad. Nuestro trabajo es mantener los límites, y garantizar la existencia de las condiciones que restrinjan el criterio del comandante militar (…) debido a los importantes aspectos de seguridad en los que está fundada la decisión del comandante. Sin embargo, nosotros no remplazamos el criterio del comandante con el nuestro. Insistimos en la legalidad de que el comandante militar ejerza su criterio y de que recaiga en el rango de la sensatez, determinado por las normas legales pertinentes que sean aplicables a la cuestión. (34)

¿Es apropiado que los jueces revisen la legalidad de la guerra contra el terrorismo? En ambos extremos del espectro político, muchos piensan que las cortes no deberían involucrarse en estas cuestiones. Por un lado, los críticos sostienen que la revisión judicial socava la seguridad; por el otro, sostienen que la revisión judicial otorga una legitimidad inmerecida a las acciones del Gobierno contra el terrorismo.

Ambos argumentos son inaceptables. La revisión judicial de la legalidad de la guerra contra el terrorismo puede dificultar la guerra en el corto plazo, pero también fortalece al pueblo en el largo plazo. Como escribí en el caso del perdón previo al juicio concedido a las autoridades máximas del Servicio de Seguridad General:

No hay seguridad sin leyes. El Estado de Derecho es un componente de la seguridad nacional. La seguridad exige que exoneremos las herramientas adecuadas para el interrogatorio. Si no, el Servicio de Seguridad General será incapaz de cumplir su misión. La fuerza del Servicio reside en la confianza que el público y la Corte tienen en él. Si las consideraciones de seguridad inclinan la balanza a su favor, ni el público ni la Corte tendrán confianza en el Servicio de Seguridad y la legalidad de su interrogatorio. Sin esta confianza, los poderes del Estado no pueden funcionar. Esto es cierto con respecto a la confianza del público en las Cortes, y también es cierto de la confianza del público en los otros Poderes del Estado. (35)

Concluí mi opinión sobre el caso con la siguiente analogía histórica:

Se cree que hubo una disputa entre el Rey Jaime I y el juez Coke. La cuestión era si el Rey podía hacerse cargo del área de lo judicial y tomar decisiones al respecto. Al principio, el Juez Coke trató de persuadir al Rey de que él no contaba con la experiencia requerida para juzgar. Este argumento no convenció al Rey, que se levantó y dijo: “Quod rex non deber sub homine, sed sub deo et lege.” El Rey no es súbdito del hombre, sino de Dios y de la ley. Que así sea. (36)

Las consideraciones de seguridad contempladas por los poderes del Estado están sujetas a “Dios y la ley”. En el análisis final, esta sumisión fortalece a la democracia y hace que la lucha contra el terrorismo valga la pena. En la medida en que la legitimidad de la Corte signifique que los actos del Estado son legales, la Corte desempeña un papel importante. La confianza pública en los Poderes del Estado es vital para la democracia. Cuando el Estado gana y cuando pierde, el Estado de Derecho y la democracia se benefician. El efecto principal de la decisión judicial ocurre no sólo en la instancia individual que la precede, sino al determinar las normas generales según las cuales las autoridades gubernamentales actúan y al establecer el efecto disuasivo que tendrán estas normas.

La prueba del Estado de Derecho no surge sólo en los pocos casos presentados ante la Corte, sino también en muchos casos potenciales que no se presentan ante ella, ya que las autoridades gubernamentales son conscientes de los fallos de la Corte y actúan en conformidad con ellos.

El argumento que sostiene que la revisión judicial necesariamente valida la acción gubernamental no tiene en cuenta la naturaleza de la revisión judicial. Al tratar un caso, la Corte no examina la sabiduría de la guerra contra el terrorismo, sino solamente la legalidad de los actos realizados. La Corte no se cuestiona si habría tomado las mismas medidas de seguridad si hubiera sido responsable de la seguridad. Por el contrario, la Corte se pregunta si una persona actuando razonablemente y siendo responsable por la seguridad del Estado y su población actuó en forma prudente al tomar las medidas de seguridad que fueron tomadas.

Por lo tanto, la Corte no expresa su acuerdo o desacuerdo con las medidas adoptadas, sino que desempeña su papel de revisar la constitucionalidad y legalidad de los actos del Poder Ejecutivo.

Por supuesto, no hay que ir de un extremo al otro. Es necesario reconocer que la Corte no resolverá el problema del terrorismo, ya que debe ser tratado por los otros Poderes del Gobierno.

El papel de la Corte es asegurar la constitucionalidad y legalidad de la lucha contra el terrorismo. Debe asegurar que la guerra contra el terrorismo se libre dentro del marco de la ley. Esta es la contribución de la Corte Suprema a la lucha de la democracia por sobrevivir.

En mi opinión, se trata de una contribución importante, ya que refleja acertadamente el papel judicial desempeñado en la democracia. Y si bien es difícil hacer valer esta norma durante la lucha contra el terrorismo, no podemos y no queremos escapar de esta dificultad. Al respecto, observé en un caso:

La decisión está ante nosotros y debemos atenernos a ella. Estamos obligados a preservar la legalidad del régimen incluso en decisiones difíciles. Incluso cuando los estallidos de la artillería y las musas callen, la ley existe y actúa y decide qué está permitido y qué está prohibido, qué es legal y qué es ilegal. Y cuando la ley existe, la Corte también existe para decidir sobre lo que está permitido y lo que está prohibido, lo que es legal y lo que es ilegal. Algunas personas aplaudirán nuestra decisión; otras se opondrán a ella. Quizá ninguna de las partes habrá entendido nuestro razonamiento. Sin embargo, habremos hecho nuestro trabajo. Esta es nuestra función y nuestra obligación en nuestro papel de jueces. (37)

NOTAS:

1. La obra "El Juez en una Democracia" de Aharon Barak mereció importantes elogios del mundo jurídico por su valiente defensa de los valores democráticos y del activismo judicial, e innumerables reseñas interesantes que lo destacan como un libro de lectura obligatoria para comprender el rol del poder judicial en la democracia contemporánea. También recibió una famosa crítica por parte del Jurista norteamericano Richard Posner. Su crítica fue publicada por The New Republic en 2007 y reproducida por los medios israelíes e internacionales, así como muchos blogs políticos. Aquí les ofrecemos uno de ellos que se ocupa de sintetizar el debate, debate que incluso llevaron a cabo, cara a cara, Barak y Posner, en la Universidad Hebrea de Jerusalén en 2007. Es importante aclarar que si bien Posner formula una crítica dura al libro de Barak, de todos modos lo considera un libro brillante y reconoce que el activismo judicial de Barak es posiblemente necesario en el complejo contexto israelí. El texto de Posner, a su vez generó fuertes respuestas también famosas, por parte de los defensores de Aarón Barak y de sus ideas progresistas. Les ofrecemos aquí una de esas defensas, publicada en este caso por la prestigiosa publicación Harvard International Law Journal, que desarma los argumentos esgrimidos por Posner en su crítica a Barak.
2. El artículo original en inglés se encuentra en el libro titulado “Judgments of the Israel Supreme Court: Fighting Terrorism within the Law” (jurisprudencia de la Corte Suprema de Israel: Luchando contra el terrorismo en el marco de la ley)
3. Aharón Barak es actualmente profesor de Derecho en el Centro Interdisciplinario de Herzlia y da conferencias especializadas sobre Derecho en la Universidad Hebrea de Jerusalén, Israel, en la Escuela de Derecho de Yale, Estados Unidos, y en la Universidad de Toronto, Canadá. Aharón Barak fue nombrado Doctor Honoris Causa por las universidades de Brandeis (2003) y la de Columbia (2007. Originario de Lituania,
4. Para una comparación de la experiencia estadounidense y de la israelí, véase William J. Brennan, Jr., The Quest to Develop a Jurisprudente of Civil Liberties in Time of Security Crises, 18 Isr. Yearbook Hum. Rts. 11 (1988).
5. H.C. 5100/94, Comisión Pública de Israel contra la Tortura vs. el Gobierno de Israel, (53(4) P.D. 817, 845.
6. 323 U.S. 214 (1944).
7. Id. en 245-46 (Jackson, J., en disentimiento).
8. Liversidge vs Anderson, 3 All E.R. 338, 361 (1941) (Atkins, L.J., opinión de la minoría).
9. Cicero, Pro Milone 16 (N.H. Watts, trad., Harvard University Press, 5ta ed. 1972).
10. Pero comparar William H. Rehnquist, All the Laws But One: Civil Liberties in Wartime 224 (1998) (sostiene que el enfoque de Cicerón refleja la realidad).
11. H.C. 168/91, Morcos vs. el Ministro de Defensa, 45 (1) P.D. 467, 470-71.
12. H.C. 320/80, Kwasama vs. el Ministro de Defensa, 5(3) P.D. 113,132.
13. H.C. 3451/02, Almadani vs. el Comandante de las Fuerzas de Defensa Israelíes en Judea & Samaria, 56 (3) P.D. 30, 34-35.
14. H.C. 1730/96, Sabiah vs. el Comandante de las Fuerzas de Defensa Israelíes en Judea & Samaria, 50 (1) P.D. 353, 369.
15. Vease C.A. 2/84, Neiman vs. Presidente de la Comisión Central de las Elecciones para el Undécimo Knesset (Chairman of Cent. Elections Comm. for Eleventh Knesset), 39(2) P.D. 225, 310; cf. Terminiello vs Chicago, 337 U.S. 1, 37 (1949) (Jackson, J., en disentimiento).
16. Cr.A. 7048/97, Anónimo vs. el Ministro de Defensa, 54(1) P.D. 721, 741.
17. Vease H.C.5973/92, Asociación por los Derechos Civiles en Israel vs. el Ministro de Defensa., 47(1) P.D. 267.
18. Véase H.C. 5510/92, los turcos vs. el Ministro de Defensa., 48(1) P.D. 217. Esta opinión y otras del estilo recibieron duras críticas. Vease David Kretzmer, The Occupation of Justice: The Supreme Court of Israel and the Occupied Territories 160-61 (2002).
19. Véase H.C. 6696/02, Adal Sado Amar vs. el Comandante de las Fuerzas de Defensa Israelíes en Cisjordania, http://www.court.gov.il
20. Véase id.
21. Anónimo, 54(1) P.D. en 740.
22. Id.
23. Id.
24. Id. en 741.
25. H.C. 5100/94, Comisión Pública de Israel contra la Tortura vs. el Gobierno de Israel, 53(4) P.D. 817, 835.
26. H.C. 7015/02, Ajuri vs. el Comandante de las Fuerzas de Defensa Israelíes en Cisjordania, http://www.court.gov.il
27. Vease H.C. 428/86, Barzilai vs. el Gobierno de Israel, 40(3) P.D. 505, 585 (Barak, J., en disentimiento).
28. Rehnquist, supra note 519, en 222.
29. Id.
30. Id. Brennan, supra note 513, en 19.
31. H.C. 3114/02, Barakeh vs. el Ministro de Defensa., 56(3) P.D. 11,16.
32. H.C. 3451/02, Almadani vs. Comandante de las Fuerzas de Defensa Israelíes en Judea & Samaria, 56(3) P.D. 30, 36.
33. En el Secretario de Estado vs. Rehman, No. UKHL47, 2001 WL 1135176 (H.L. Oct. 11, 2001) (U.K.), Lord Hoffman observó que “el poder judicial del Gobierno [tiene] que respetar las decisiones de los ministros de la Corona sobre la cuestión de si el apoyo a las actividades terroristas en un país extranjero representa una amenaza a la seguridad nacional”. Creo que el significado de estos comentarios se limita al principio general según el cual las cortes no determinan los medios para combatir el terrorismo, sino más bien la legalidad de los medios empleados.
34. H.C. 7015/02, Ajuri vs. el Comandante de las Fuerzas de Defensa Israelíes en Cisjordania, http://www.court.gov.il
35. H.C. 428/86, Barzilai vs. el Gobierno de Israel, 40(3) P.D. 505, 622 (cita omitida).
36. Id. en 623.
37. H.C. 2161/96, Rabbi Said Sharif vs. el Comandante Militar, 50 (4) P.D. 485, 491.

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El conflicto en Gaza y los términos jurídicos usados como misiles

Es sabido que en los conflictos armados la comunicación juega un papel estratégico. En ellos, más que nunca, las palabras pueden tener un efecto a nivel discursivo análogo al que poseen las balas y los misiles en el campo de batalla.

Así, la repetición de conceptos con fuerte carga emotiva, como “genocidio”, “delito de lesa humanidad”, “terrorista”, “campo de concentración” , etc., tienen consecuencias políticas cuando esa terminología, a la vez, pretende definir conceptos jurídico-técnicos. Por tal razón, en este artículo es nuestra intención clarificar las normas jurídicas y los conceptos fundamentales que deben tenerse en cuenta al momento de utilizar ciertas palabras en el marco del análisis del conflicto de Medio Oriente.

Resulta lamentable verificar una vez más que, en muchas ocasiones, con el objetivo a priori de condenar a Israel se sacrifica la seriedad discursiva y la verdad de los hechos acontecidos.

Lamentablemente, lo que se impuso es la condena de las palabras desprovistas de su sentido, como modo arbitrario de proclamar la victoria o la derrota en la guerra mediática

Sin embargo, en aras a la defensa de la verdad y la justicia seguimos aspirando a que en ciertos niveles de debate público, los conceptos jurídicos aquí vertidos puedan servir para encauzar las reflexiones sobre el conflicto de Medio Oriente en su justa medida. Así se evitarán equívocos y/o deformaciones en el uso del lenguaje que contaminan el canal de información y resultan en otro libelo contra el estigmatizado Israel.

En cuanto al reciente conflicto en Gaza, gran parte de la información generada por la confrontación armada entre las fuerzas de defensa del Estado de Israel y el grupo Hamas se ha caracterizado por una irresponsable utilización de terminología que uno esperaría que, al menos los comunicadores, formadores de opinión y periodistas consultaran antes de reproducir.

Activistas primero y comunicadores después, en forma despreocupada, desconocen en forma obcecada conceptos fundamentales que forman parte del basamento del derecho internacional público, el derecho penal internacional y el derecho humanitario. Así se han desvirtuado términos caros para la comunidad jurídica y la humanidad toda, abusando de palabras que son lanzadas tomando partido en la contienda, e hiriendo como misiles.

Términos incorrectamente utilizados en reiteradas oportunidades durante el reciente conflicto bélico, en muchos casos con un claro sesgo político y en otros como acto reflejo de una reacción judeofóbica casi instintiva producen consecuencias políticas, condicionando la capacidad de adoptar decisiones racionales y autónomas. Asimismo, afectan la posibilidad de averiguar, pensar y juzgar racionalmente lo ocurrido con la objetividad que requieren los principios de legalidad del derecho y dignidad de las personas.

En definitiva, esta tergiversación atenta contra la justeza y seriedad que resultan necesarias para poder comprender y encuadrar correctamente un conflicto complejo y serio como es el de Medio Oriente y resolverlo.

Por todo ello, a continuación presentamos algunos de los términos legales que se han (mal) utilizado por estos días a raíz del conflicto de Gaza junto con sus correspondientes definiciones técnicas según lo establecido por las normas internacionales. Hacia el final del artículo, a modo de conclusión, proponemos la justa aplicación de dichos conceptos al reciente conflicto.


GENOCIDIO:

El Genocidio, a fines de 1946 fue declarado por la Asamblea General de las Naciones Unidas -resolución 96 (I)- un delito de derecho internacional contrario al espíritu y a los fines de las Naciones Unidas y condenado por el mundo civilizado. Un año después la Asamblea General de Naciones Unidas -en su resolución 260 A (11)- aprobaba la "Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio", la que finalmente entraría en vigor el 12 de enero de 1951. En la mencionada Convención, se logra consensuar una definición jurídica de este delito internacional en los siguientes términos:

“…se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.” (ART. II)

La Convención establece que el delito así definido será considerado un delito de derecho internacional y los países firmantes de la Convención se comprometen a prevenir y a sancionar el mismo. Asimismo, se determina que el genocidio se considerará tal, ya sea que el mismo sea cometido en tiempos de paz o en tiempos de guerra, y que se castigará tanto a quienes cometan los actos genocidas así como a quienes se asocien a los efectos de cometer estos actos, quienes instiguen directa y pública a cometer genocidio, quienes cometan tentativa de genocidio y aquellos que sean cómplices de este delito, ya sea que se trate de gobernantes, funcionarios o particulares.

Por su parte, el "Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional", que fuera aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, define en su artículo 6 al Genocidio en los mismos términos estipulados en el art. II de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio precedentemente citada.

CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD:

A fines del año 1968 la Asamblea General de la ONU aprobó – por Resolución 2391 (XXII)- la “Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad”, la que entraría en vigor el 11 de noviembre de 1970. En dicha Convención se considera a los crímenes de guerra y de lesa humanidad como los delitos de derecho internacional más graves, y por lo tanto se los declara imprescriptibles, es decir, que los mismos podrán ser juzgados y castigados cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido.

Por su parte, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, precedentemente citado, define en su artículo 7 a los “Crímenes de lesa humanidad” del siguiente modo:

“A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación o traslado forzoso de población;
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
i) Desaparición forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.” (ART. 7)

TERRORISMO INTERNACIONAL: (tomado del libro “Terrorismo Internacional y Derechos Humanos. Apuntes para una Legislación Antiterrorista”, Fundación Abravanel, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 2008)

El terrorismo internacional es una de las mayores amenazas para la paz y la seguridad internacionales. Sin embargo, hasta la fecha ni los juristas, ni la comunidad internacional han podido arribar a una definición normativa universalmente consensuada que logre conceptualizarlo satisfactoriamente. Esta situación, de ninguna manera implica que no se haya avanzado en esta materia a nivel normativo, pues a falta de una definición unívoca la comunidad internacional se ha dedicado a tipificar ciertos “actos” de terrorismo internacional.

Previo a enumerar la normativa específica actualmente vigente – dieciséis instrumentos internacionales- resulta relevante destacar que, las Naciones Unidas se encuentran trabajando en la negociación de un proyecto para la aprobación de un “Convenio General sobre Terrorismo Internacional” (1), complementario de los instrumentos vigentes.

En el mencionado proyecto se ha esbozado una definición general de actos terroristas, que a la fecha ha quedado redactada de la siguiente forma: "Comete delito en el sentido de la presente Convención quien ilícita e intencionadamente y por cualquier medio cause: la muerte o lesiones corporales graves a otra persona o personas; o daños graves a bienes públicos o privados, incluidos lugares de uso público, instalaciones públicas o gubernamentales, redes de transporte público, instalaciones de infraestructura o el medio ambiente; o daños a los bienes, lugares, instalaciones o redes mencionados a que se hace referencia en el apartado precedente, cuando produzcan o puedan producir un gran perjuicio económico, y el propósito de tal acto es, por su naturaleza o contexto, intimidar a la población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a hacer o dejar de hacer algo.”

Retomando la cuestión de la normativa vigente a nivel internacional, a continuación se encuentran enumeradas las trece convenciones internacionales y los tres protocolos ampliatorios elaborados hasta la actualidad por Naciones Unidas en materia anti-terrorista:

1. Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves del año 1963;
2. Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves del año 1970;
3. Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil del año 1971;
4. Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que presten servicio a la aviación civil internacional, complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil del año 1988;
5. Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos del año 1973;
6. Convención internacional contra la toma de rehenes del año 1979;
7. Convención sobre la protección física de los materiales nucleares del año 1980;
8. Enmienda a la Convención sobre la protección física de los materiales nucleares del año 2005;
9. Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima del año 1988;
10. Protocolo del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima del año 2005;
11. Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental del año 1988;
12. Protocolo del Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental del año 2005;
13. Convenio sobre la marcación de explosivos plásticos para los fines de detección del año 1991;
14. Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas del año 1997;
15. Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo del año 1999;
16. Convenio Internacional para la represión de los actos de terrorismo nuclear del año 2005;

*******************

En conclusión, y en atención a las definiciones jurídicas que acabamos de desarrollar, queda completamente claro lo siguiente:

El Estado de Israel de ninguna forma ha cometido un Genocidio en Gaza, por cuanto su accionar defensivo no tuvo ni implícita ni explícitamente la finalidad de “destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso…”. No es posible siquiera pensar en la posibilidad de equiparar a los Genocidios acaecidos en la Segunda Guerra Mundial y en Ruanda (por sólo mencionar dos ejemplos) con el accionar del Estado de Israel en Gaza, en donde el objetivo principal de la incursión militar fue el de poner fin al lanzamiento de cohetes contra población civil israelí perpetrado por la agrupación Hamas, y no otro. Cabe mencionar, que el Estado de Israel no se propone eliminar a los palestinos del mapa (como sí lo pretende y lo ha manifestado públicamente el presidente iraní)en cambio, la agrupación Hamas, por ejemplo, en el artículo 7° de su Constitución se propone matar a todos los judíos del mundo.

El Estado de Israel no ha cometido crímenes de lesa humanidad en Gaza por cuanto no ha desarrollado “un ataque generalizado o sistemático contra una población civil…” allí. Todo lo contrario, el aviso previo a la población civil para que se retirara de los lugares que habrían de ser alcanzados por los misiles - lo que fue efectuado por todos los medios posibles al alcance del Ejército israelí, inclusive por medio del envío masivo de mensajes de texto a toda la red de celulares de la población indicando los sitios que serían objeto de operaciones militares, así como otros métodos, como el lanzamiento de panfletos desde aviones, etc.- la política de ataques precisos dirigidos únicamente contra objetivos militares, y la utilización de la propia infantería para reducir la cantidad de muertos civiles palestinos, poniendo para ello en riesgo la vida de sus propios soldados, demuestran en sí mismos la clara intención de las fuerzas de Defensa de Israel de no dañar a la población civil no combatiente en Gaza.

El horrible resultado de las muertes civiles palestinas no importa necesariamente, que el Estado de Israel haya cometido crímenes de lesa humanidad como muchos han proclamado durante este último conflicto. Resulta necesario analizar en forma individual y pormenorizada cada uno de los actos bélicos de Israel en Gaza para analizar su apego a las normas internacionales o no, pero sin lugar a dudas, como concepto jurídico general, al no existir una política de ataque sistemático y generalizado contra población civil el Estado de Israel resulta injustamente imputado por este cargo.

En cambio, y sin lugar a dudas, la organización palestina Hamas ha cometido sinnúmero de crímenes de lesa humanidad al atacar en forma sistemática y generalizada a la población civil de Israel.

En efecto, Hamas no ha apuntado sus cohetes contra el Ejército de Israel sino que lo ha hecho en forma deliberada contra la población civil israelí, lo que en sí mismo importa un crimen de lesa humanidad, al igual que la práctica prohibida por la normativa internacional y que lleva a cabo esta agrupación de utilización de la población palestina civil de Gaza como escudos humanos.

Finalmente, cabe reiterar que Hamas comete en forma sistemática actos de terrorismo, por ejemplo, al atacar población civil en autobuses o sinagogas con el fin de engendrar miedo y obtener réditos políticos de parte de la democracia israelí.

Cabe resaltar que, según la lista de grupos terroristas que confecciona la Unión Europea, Hamas y sus líderes constituyen una organización terrorista. La misma consideración ostenta Hamas en la lista que confecciona desde hace años el Departamento de Estado de los Estados Unidos, en ambos casos, justamente por la realización del tipo de prácticas aquí reseñadas, entre otras.

(Para mayor información sobre las listas de organizaciones terroristas elaboradas por diferentes países e instituciones de carácter internacional, se sugiere la consulta al libro “Terrorismo Internacional y Derechos Humanos. Apuntes para una Legislación Antiterrorista”, Fundación Abravanel, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 2008)

Notas:

1. Gasser, Hans-Peter, "Actos de terror, terrorismo y derecho internacional humanitario", en Revista Internacional de la Cruz Roja N°847, septiembre de 2002.

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Constitución, Terrorismo Internacional y Derechos Humanos

El siguiente texto constituye la transcripción del discurso pronunciado por el Presidente de nuestra Fundación, Dr. Agustín Zbar, el pasado 2 de diciembre, en el Honorable Senado de la Nación, en el marco de la presentación del libro de la Fundación Abravanel: "Terrorismo Internacional y Derechos Humanos. Apuntes para una Legislación Antiterrorista.", publicado por editorial Eudeba.

"La lucha contra el terrorismo internacional constituye un eslabón más de la permanente lucha de la humanidad por el derecho a ser diferentes.

El terrorismo socava los cimientos multiculturales de nuestra sociedad, con la demencial pretensión de anular las diferencias.

Parafraseando a la brillante filósofa Argentina, Diana Sperling, el terrorismo internacional es, la maldad en la búsqueda de la “pureza”, pues contra lo que usualmente se ha entendido, el peor de los males en términos políticos radica en la intolerante búsqueda de la “pureza”: pureza de “sangre”, de “religión”, de “moral”, etc.

No es necesario recordar, por ejemplo, que el nazismo cometió las peores de las aberraciones en el camino hacia esa supuesta “pureza” racial.

En ese sentido, el terrorismo internacional opera en forma idéntica: supone la supresión del otro, de la diferencia, en tanto que otro y diferente, y por lo tanto “impuro” y “herético”.

A fin de cuentas, la lucha contra el terrorismo, es la misma lucha de antaño por la igualdad de hecho y el respeto por la diferencia. La igualdad formal y decimonónica, hija de la Revolución Francesa, no basta en la actualidad para proteger a las minorías histórica y estructuralmente vulnerables de nuestras naciones.

En efecto, las minorías desaventajadas por haber sufrido siglos de discriminación sostenida en su contra, requieren de un estándar de igualdad más exigente.

Así, los pueblos originarios de nuestro continente, las minorías étnicas, las minorías religiosas y todos los grupos “diferentes” que han sufrido discriminación o desigualdades deben ser especialmente protegidos por los Estados.

La lucha por la igualdad real así como la ausencia de opresión de las minorías, constituyen deudas pendientes para nuestro país, la región y el mundo.

El terrorismo internacional, en este sentido, es un fenómeno de la posmodernidad, que afecta a la población civil toda, seleccionando blancos vulnerables con el evidente propósito de aislar a las minorías a las que ataca.

Basta recodar el fuerte impacto que tuvieron los atentados perpetrados por el terrorismo internacional contra la Embajada de Israel en Buenos Aires en 1992 y contra la Amia en 1994, para la comunidad judía argentina - minoría ésta que históricamente ha sufrido persecuciones y vulneraciones de derechos a lo largo de los siglos-: La imagen de los pilotes frente a cada una de las instituciones de la colectividad luego de estos ataques resulta más que elocuente al momento de dar ejemplos del efecto profundamente discriminatorio que provoca este flagelo en todas sus manifestaciones.



El derecho a la igualdad se encuentra consagrado en la Constitución Nacional y en los distintos instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes, pero hoy, la igualdad de derecho debe ampliarse para alcanzar la igualdad de hecho que pueda brindar protección a las minorías vulnerables.

Entre los nuevos fenómenos criminales, se destaca el del terrorismo internacional como flagelo delictivo que, en general, se encuentra apadrinado por Estados totalitarios con vocación expansionista.

La lucha por los Derechos Humanos y la Justicia no se circunscribe a lo meramente formal y local, sino que requiere un cambio profundo y transnacional.

En efecto, la igualdad como inclusión, requiere mayores esfuerzos por parte de los Estados en la protección de las minorías vulnerables. Pues la igualdad como no opresión resulta cercenada con cada acto terrorista que se consuma (y se profundiza aún más con su posterior impunidad) ya que, justamente, ese accionar criminal aparece como una política opresiva y selectiva de Estados y organizaciones foráneas que no sólo no respetan, sino que además atacan las diferencias que nuestras democracias garantizan.

En este sentido, un respeto militante por las minorías en el sentido más igualitario del concepto, exige del Estado políticas activas de prevención global con el convencimiento de que el terrorismo internacional no es un fenómeno de los desesperados ni es una expresión política.

Todo lo contrario: el terrorismo internacional está fuera del campo de la política, ya que ella presupone disensos, diálogo y consensos.

El terrorismo es, como bien expresa el jurista Alan Dershowitz, una táctica deliberada, que no puede ser justificada, y que ha avanzado en la operación de ciertos grupos criminales y fanáticos porque en el pasado ha logrado complacencia y ha demostrado ser "exitosa" para sus propósitos.

El mensaje del terrorismo no es “político” en el sentido dialógico de la palabra. Por el contrario, conlleva a la sujeción individual (de los civiles) y colectiva (del pueblo).

Dice el eminente filósofo político Michael Walzer “el mensaje va dirigido al grupo: no los queremos aquí. No los aceptaremos ni haremos las paces con ustedes. No los admitiremos como conciudadanos ni como socios en ningún proyecto político. Ustedes no son candidatos a la igualdad, y ni siquiera lo son para la coexistencia”.

Sigue diciendo Walzer “la característica esencial del terrorismo estriba en que extiende la violencia o la amenaza de violencia y la hace pasar de los individuos a los grupos. Los hombres y las mujeres son transformados en objetivos por el hecho de su pertenencia al grupo: por el hecho de ser japoneses, o protestantes en Irlanda del Norte, o musulmanes en Gujerate, o judíos en Israel. Lo que nos hace vulnerables emana de quienes somos, no de lo que hacemos: identidad equivale a responsabilidad. Este es un vínculo al que estamos moralmente obligados a oponernos”.

En este marco, el dictado de normas antiterroristas específicas y respetuosas de los Derechos Humanos aparece como un imperativo de esta época, dado lo complejo del fenómeno.

Resulta un contrasentido evidente intentar regular un fenómeno transnacional como lo es el terrorismo internacional con las herramientas clásicas del sistema penal nacional. Nuestros códigos penales y procesales no fueron pensados para este tipo de fenómenos globales, y de allí el fracaso de su aplicación en estos casos.

Es por ello que, debe combatirse el prejuicio instalado por estas latitudes de que toda norma contra el terrorismo internacional es per se incorrecta o violatoria de los Derechos Humanos.

Una norma antiterrorista importa ciertas restricciones obviamente, como toda norma penal, pero el derecho comparado en la materia, demuestra que es posible un camino legislativo para enfrentar a este flagelo sin limitar derechos de las personas en general y de las personas no involucradas en especial.

Por todo ello en este recinto legislativo y fuera de toda excepción o emergencia que nunca puede constituir la coyuntura propicia para discutir este tipo de normas, esperamos que la publicación de la Fundación Abravanel "Terrorismo Internacional y Derechos Humanos. Apuntes para una Legislación Antiterrorista", pueda servir para dar inicio al postergado debate de una ley antiterrorista eficiente, omnicomprensiva y respetuosa de los Derechos Humanos que tanto se debe La República Argentina en democracia."

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La Fundación Abravanel presentó su primer libro en el Honorable Senado de la Nación

(fotos gentileza Prensa H.S. Nación)

El pasado martes 2 de diciembre de 2008, se realizó la presentación del libro "Terrorismo Internacional y Derechos Humanos. Apuntes para una Legislación Antiterrorista", de la Fundación Abravanel, publicado por editorial Eudeba.

El Presidente Provisional del Senado, Dr. José Pampuro, fue el anfitrión del evento, que contó la exposición (de izquierda a derecha) del Presidente de la Auditoría General de la Nación, Experto en Derechos Humanos y Relator Especial de Naciones Unidas, Embajador Leandro Despouy; el Presidente de nuestra Fundación, Dr. Agustín Zbar; el Presidente de la DAIA, Sr. Aldo Donzis y; la Directora del Latino and Latin American Institute del American Jewish Committee, Sra. Dina Siegel Vann.

La realización de este proyecto no hubiera sido posible sin la indispensable labor de los integrantes de nuestra Comisión Directiva.
Asimismo, la profunda investigación conceptual y normativa que concluyó con la presentación del libro fue realizada por un equipo académico de la Fundación liderado por Ariel Romano Angel e integrado por Gabriela Szlak y Lea Espector.

En el acto de presentación, luego de las palabras de bienvenida del Senador Pampuro, el Dr. Zbar presentó la Fundación Abravanel y expresó que la publicación de “Terrorismo Internacional y Derechos Humanos” se justifica, entre otras cuestiones, en el hecho de que "La lucha contra el terrorismo internacional constituye un eslabón más de la permanente lucha de la humanidad por el derecho a la diferencia" y que "El terrorismo socava los cimientos sobre los que se apoya nuestro multiculturalismo; es la maldad en su búsqueda de la "pureza", y el peor de los males en términos políticos radica en la intolerante búsqueda de la "pureza": pureza de sangre, de religión, de moral, etc”. Zbar agregó que no es necesario recordar, por ejemplo, que el nazismo cometió las peores de las aberraciones en el camino hacia esa supuesta "pureza" racial y que el terrorismo, en ese sentido, opera igual: supone la supresión del otro, de la diferencia, por cuanto considera que en lo disímil se verifica lo "impuro" y lo "herético".

A continuación, el Embajador Despouy hizo un análisis exhaustivo del contenido de la obra, resaltando la valentía de la Fundación Abravanel al tratar temas de gran complejidad, como el del tratamiento de los combatientes ilegales en el Derecho Internacional Humanitario y los Derechos Humanos. Al respecto consideró que el libro resuelve el desafío en forma correcta y con sabiduría. Asimismo, complementó su exposición con el relato de su propia experiencia en el ámbito internacional, lidiando con las dificultades prácticas que presenta la materia.

Llegado el turno del Sr. Donzis, éste felicitó la iniciativa de la Fundación Abravanel y expresó que el terrorismo internacional no discrimina, y ataca siempre a civiles inocentes. Asimismo, recordó especialmente a las víctimas de los últimos atentados en la ciudad de Bombay y resaltó la importancia de iniciar un debate serio y sensato para el dictado de normativa antiterrorista en la Argentina, máxime, luego de los dos cruentos atentados contra la Embajada de Israel en Buenos Aires y la sede de la AMIA, acaecidos en 1992 y 1994 respectivamente.

Por último, la Sra. Siegel Vann del Comité Judío Americano hizo referencia a las amenazas regionales existentes en la actualidad y a la necesidad de que los países latinoamericanos puedan contar con legislación antiterrorista para afrontar este flagelo. También destacó a la República Dominicana como un ejemplo a seguir en la materia y congratuló a la Fundación Abravanel por la publicación del libro “Terrorismo Internacional y Derechos Humanos.”

Todos los oradores coincidieron en el importante desafío que el terrorismo internacional constituye para las democracias de nuestra región, y en el enfoque del libro en torno a la necesidad de debatir en tiempos de paz y normalidad la adopción de una normativa que logre un equilibro entre la eficacia en la lucha contra el terrorismo internacional y el respeto por los Derecho Humanos.

Nos honraron con su presencia el Embajador de Israel, Daniel Gazit; el Presidente del American Jewish Committee, Sr. Richard Siderman; el Sr. Consejero Político de la Embajada de los EEUU en la Argentina, Sr. Alexander Featherstone y miembros de la legación de la Federación Rusa en la Argentina.

Estuvieron presentes también, entre otras figuras locales, el Juez Federal de la causa AMIA, Dr. Rodolfo Canicoba Corral; el Juez Federal de la causa que investiga las irregularidades cometidas en la investigación del atentado a la AMIA, Dr. Ariel Lijo; el Diputado Nacional, Arq. Daniel Katz; el Sr. Jorge Telerman y; el periodista Pepe Eliashev.

Asimismo se contó con la participación de autoridades de instituciones judías, entre otros, el Presidente de la AMIA, Guillermo Borger; el ex Presidente de AMIA, Luis Grynwald; el ex Presidente de DAIA, Dr. Jorge Kirszenbaum; el Rabino Abraham Skorka; el Presidente de Bnai Brith, Arq. Boris Kalnicki y su ex Presidente, Jaime Kopek, entre muchos otros.

También estuvieron presentes familiares de las víctimas de los atentados contra la Embajada de Israel y la AMIA.

Al evento adhirió expresamente el Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni.

Agradecemos especialmente al Presidente Provisional del Senado, Dr. José Pampuro y a todo su equipo por el excelente evento realizado.

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Presentación del Libro "Terrorismo Internacional y Derechos Humanos" de la Fundación Abravanel en el Honorable Senado de la Nación

Es un honor para nosotros invitar a nuestros lectores y amigos a la presentación de la nueva publicación de la Fundación Abravanel intitulada "Terrorismo Internacional y Derechos Humanos. Apuntes para una legislación antiterrorista”, a realizarse el próximo 2 de Diciembre del corriente a las 18:45 hs. en el Salón Azul del Honorable Senado de la Nación (Hipólito Yrigoyen 1849 Piso 1°, Capital Federal).

La presentación del libro, impreso por editorial Eudeba, contará con la presencia del Sr. Presidente Provisional del Honorable Senado de la Nación, Senador Dr. José J. B. Pampuro; el Presidente del Comité Judío Americano (AJC), Sr. Richard Sideman; el Presidente de la Auditoria General de la Nación, Experto en Derechos Humanos y Relator Especial de Naciones Unidas, Embajador Leandro Despouy; el Presidente de la DAIA, Sr. Aldo Donzis y; el Presidente de nuestra Fundación, Dr. Agustín Zbar.

Además en el evento contaremos con la presencia de personalidades interesadas en la temática del ámbito de la política, las organizaciones no gubernamentales, la academia jurídica y los medios de comunicación.

Los esperamos!
Fundación Abravanel

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La Fundación Abravanel publica su primer libro sobre Terrorismo Internacional y Derechos Humanos

(Click here for English Version)

Compartimos con nuestros lectores una importante noticia: la prestigiosa Editorial de la Universidad de Buenos Aires – EUDEBA -, luego de una exhaustiva evaluación, ha decidido publicar con su sello el libro “TERRORISMO INTERNACIONAL Y DERECHOS HUMANOS: APUNTES PARA UNA LEGISLACIÓN ANTI-TERRORISTA” elaborado por el equipo de investigadores de la Fundación Abravanel.

La presentación al público del libro mencionado se realizará en el mes de diciembre del corriente, y estará auspiciada por la DAIA y el American Jewish Committee.

A continuación ponemos a disposición de nuestros lectores una breve introducción a la futura publicación:

La obra intitulada “TERRORISMO INTERNACIONAL Y DERECHOS HUMANOS: APUNTES PARA UNA LEGISLACIÓN ANTI-TERRORISTA” se presenta como una introducción al necesario debate que los países de Latinoamérica en general (con la honrosa excepción de la República Dominicana) y del Cono Sur en particular, aún se deben en materia de normativa anti-terrorista y de Derechos Humanos.

El espacio de análisis político y jurídico que esta obra importa, resulta imprescindible en un momento en que la región enfrenta serios desafíos que afectan a las frágiles democracias de nuestros países latinoamericanos, por la aparición y consolidación de gobiernos populistas y demagógicos que fomentan y cobijan a elementos y organizaciones del terrorismo internacional que han operado o incluso se han instalado en esta zona del mundo, poniendo en riesgo la vida de sus habitantes en general y de las minorías vulnerables que la integran en particular.

En el año 2007, el Congreso argentino sancionó la mal llamada "ley anti-terrorista", Ley Nº 26.268, la que pese a importar un avance significativo en materia de lucha contra el financiamiento del terrorismo internacional, no constituye un plexo normativo autónomo y completo que combata este flagelo en forma efectiva, ya que tan sólo importa una pequeña modificación del Código Penal nacional, y en consecuencia, no profundiza sobre ninguna de las cuestiones jurídicas sustanciales en materia anti-terrorista como lo son: la investigación, la prevención, el procedimiento, el juzgamiento, el enlistado, y la cooperación internacional.

La situación normativa en la materia del resto de los países del Cono Sur adolece de un grado de morosidad e insuficiencia similar.

La presente publicación de la Fundación Abravanel, en consecuencia, realiza un análisis de esta incompleta ley argentina, revelando sus omisiones y poniendo en la mesa de discusión las verdaderas cuestiones normativas e institucionales que deben incluirse dentro de una norma que combata al terrorismo internacional en forma eficiente pero siempre con la ley y la Constitución en la mano.

Con la firme creencia en que la lucha contra el flagelo del terrorismo internacional debe desarrollarse en el marco de la completa legalidad, hemos emprendido la investigación que ha concluido con la presente publicación.

El objetivo concreto del presente trabajo, es aportar herramientas jurídicas para iniciar un diálogo constructivo y sereno en los tiempos políticos e institucionales normales por los que en general atraviesa nuestra región, que en un futuro cercano permita el dictado de una legislación anti-terrorista seria, completa y razonable, acorde con los estándares internacionales de derechos humanos y la costumbre internacional vigente en la materia.

El eje sobre el que se apoya la presente obra es aquel que reafirma la necesidad de evitar discusiones estériles en torno a la compleja e ideologizada definición de "terrorismo", reemplazándolo por una clara condena a los "actos terroristas", los que siempre son moral y jurídicamente injustificables en tanto constituyen ataques deliberados contra civiles indefensos.



A modo de resumen de la publicación, en el primer capítulo del libro se desarrolla en profundidad la cuestión relativa al Derecho Internacional Anti-Terrorista, analizando para ello los documentos internacionales y regionales en la materia; el tratamiento del terrorismo internacional pre y post 11/09/01; el análisis de las herramientas regionales: en particular la Convención Interamericana contra el Terrorismo; la legislación anti-terrorista desarrollada en la UE, sus Convenciones y la elaboración de listas de grupos terroristas; las diferentes motivaciones de las agrupaciones terroristas internacionales; el terrorismo y el Derecho Internacional Humanitario; la cuestión de los atentados terroristas contra la Embajada de Israel y la sede de la AMIA; y, por último, un análisis respecto de cómo el terrorismo internacional afecta al sistema democrático en su conjunto.

El segundo capítulo del libro trata sobre la cuestión del Derecho Anti-Terrorista comparado, comenzando con un análisis crítico de la ley argentina Nº 26.268, para luego avanzar hacia un análisis de derecho comparado. En ese marco, se aborda críticamente la USA Patriot Act, y se analizan otros ejemplos de legislaciones anti-terroristas vigentes, como aquellas dictadas por Canadá, Australia, España, Alemania y Gran Bretaña.

Como anexos a la publicación hemos seleccionado y traducido al español fragmentos de la USA Patriot Act, e introducimos en nuestro país para su mayor difusión a la recientemente sancionada ley Anti-terrorista de la República Dominicana dada su importancia y ejemplo para la región.

Finalmente, en la obra se transcribe la desgrabación editada de la presentación efectuada por el Dr. Claudio Grossman, Decano de Facultad de Derecho de American University Washington College of Law –WCL- y Ex-Presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, realizada en el marco del Coloquio sobre Legislación Antiterrorista y Derechos Humanos organizado por la Fundación Abravanel el 3 de abril de 2008 en la Facultad de Derecho de la UBA.

Esperamos que esta investigación pueda aportar elementos valiosos para la necesaria discusión de futuras legislaciones anti-terroristas que se brinden las democracias de nuestra región en su lucha contra este flagelo internacional y para el respeto por los derechos humanos.

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La cuestión de la Judeofobia en el Derecho Internacional (o sobre su omisión): Una oportunidad histórica para el Sistema Interamericano

La historia de la humanidad resulta ininteligible si se omite de su relato a la judeofobia o al mal llamado “antisemitismo”. Por lo tanto, la historia de la “civilización”, después de la Shoá, resulta incompleta si no se analizan los múltiples efectos que, en distintos planos, la persecución de las minorías en general, y de los judíos en particular, ha generado.

En este sentido, la conformación y el contenido del Derecho Internacional vigente en la materia tiene como antecedente necesario a la judeofobia en general, y a la Shoá en especial.

Aunque ya antes del genocidio Nazi la comunidad internacional organizada comprendió que el “antisemitismo” era un problema acuciante que ameritaba la sanción de normativa internacional que propendiera a su erradicación, no será hasta luego de la hecatombe de la judería europea de mediados de siglo XX y con la consecuente creación de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), que habría de impulsarse en forma concertada la redacción de declaraciones y normas del Derecho Internacional explícitamente dirigidas a la protección de las minorías religiosas, étnicas, nacionales, etc., y a la sanción del Genocidio como crimen de lesa humanidad.(1)

Sin embargo, el jurista Natan Lerner (2) nos relata al respecto una cuestión que parece inexplicable: “Con excepción de los documentos del Consejo de Europa y de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa (CSCE) (…) el antisemitismo no está mencionado expresamente en los instrumentos internacionales elaborados después de la Segunda Guerra Mundial para tratar la cuestión de la discriminación y la intolerancia.” (3).

En efecto, pese a que sin lugar a dudas la Segunda Guerra Mundial y la Shoá, aparecen como fundamentales al momento de justificar la creación de la ONU y la sanción de normativa internacional prohibitiva de la discriminación en todas sus formas, la palabra “antisemitismo” (en cualquiera de sus variaciones) brilla por su ausencia en el concierto de Declaraciones, Convenciones y Tratados surgidos en el seno del para entonces nuevo organismo internacional (4).

Cabe aclarar que, dicha “omisión” no implica que la normativa internacional vigente no lo contemple. Como bien expresa Lerner: “…no hay dudas acerca de que el antisemitismo está cubierto por los instrumentos que prohíben la discriminación y la intolerancia…” (5), en este sentido, el antisemitismo se encuentra prohibido tanto por importar discriminación “racial” (6) como “religiosa” (7), sin perjuicio de encuadrar la cuestión de la judeofobia en uno u otro marco - lo que excede el marco del presente análisis- .

¿Cómo se explica esta increíble omisión acaecida sólo unos pocos años después de la desaparición de la judería europea a manos de los nazis y sus aliados?

Lerner nos acerca una respuesta que indigna por su crudeza y su injusticia manifiesta para con las cuantiosas víctimas judías de este ancestral tipo de discriminación: “La “guerra fría” y el conflicto árabe-israelí ejercieron una considerable influencia sobre el proceso legislativo en las Naciones Unidas, (éstas) parecen haber sido las causas mayores que llevaron a la exclusión de referencias específicas al antisemitismo en las Declaraciones y los Tratados antidiscriminatorios adoptados” (8).

Esta desgraciada dinámica se viene verificando desde hace muchos años en prácticamente todos los ámbitos de las Naciones Unidas (Asamblea General, Comisión de Derechos Humanos, y en menor medida, el Consejo de Seguridad), en donde, con base a meros intereses de política internacional coyuntural, se suprime la mención de la persecución judía y de su especificidad, o incluso en ciertos casos, hasta se la intenta legitimar mediante declaraciones y declamaciones implícitamente anti-judías (9).

La elección de omitir la prohibición internacional de la práctica del antisemitismo, aparece entonces, como el producto de ciertas conveniencias políticas e intereses de bloque, en cuyo seno conceptos como el de “justicia histórica” o de “memoria histórica” (10) no tienen cabida.

Una vez más la “realpolitik” imponiéndose, en un contexto de Derecho Internacional en donde sin lugar a dudas, la normativa anti-discriminatoria que se sancione sólo adquiere real sentido si se la sustenta sobre conceptos de justicia histórica y universal.

Es más, en los años en los que se tomaron estas decisiones ni siquiera era necesario justificar la inclusión del término “antisemitismo” dentro de las normas internacionales con base a la historia (reciente) del mundo, sino que la propia actualidad de ese entonces proporcionaba, una vez más, argumentos de peso para ello: “la preparación de instrumentos de las Naciones Unidas con respecto a la discriminación racial y religiosa comenzó después de que en el seno de la Organización se tomó conciencia de la serie de incidentes antisemitas que ocurrieron en diversas partes del mundo durante los años 1959 y 1960…”(11).

En este marco, la pregunta que surge en forma natural es la siguiente: ¿que sentido tiene el de incluir la palabra “antisemitismo” dentro de estos documentos internacionales?

Y la respuesta podría basarse al menos en tres elementos que a continuación expondremos.

En primer lugar, antológicamente tiene (como mínimo) el mismo sentido que los redactores de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial le asignaron al también execrable “apartheid” (12). Si en esa Convención de las Naciones Unidas de 1965, se hizo una mención expresa al “apartheid” como un caso de discriminación explícitamente referenciado por la norma, entonces sin lugar a dudas y dadas las circunstancias históricas universalmente conocidas, el “antisemitismo” tendría al menos los mismos y dudosos “méritos” como para ser mencionado sin cortapisas en los documentos internacionales anti-discriminatorios. No nos olvidemos, que, aún existiendo esta mención explícita en la convención contra la discriminación racial, unos años después, se sancionó también en el seno de la ONU, una nueva convención específicamente para la cuestión del crimen del apartheid, denominada Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen del Apartheid.

En segundo lugar, y desde una perspectiva de legalidad, siempre es preferible contar con normas claras en donde del mismo articulado se puedan extraer la mayor cantidad de certezas posibles respecto de lo que está prohibido. En el caso, y pese a que, como hemos visto, el antisemitismo se encuentra prohibido por la normativa internacional, resulta fundamental para la seguridad jurídica (en el caso, la de una minoría históricamente perseguida) contar con referencias concretas y sólidas al respecto. ¿Qué pasaría si las mayorías representadas en la Asamblea General de las Naciones Unidas interpretaran que el “antisemitismo” no se encuentra contemplado dentro de las prohibiciones de las normativas existentes?, sin lugar a dudas, esa “interpretación” no sería posible en ningún escenario hipotético si se lo hubiera incluido en forma explícita en su momento dentro de las normas citadas (13).

En tercer lugar, no debe omitirse la relevancia que tiene para la construcción de la memoria colectiva internacional el reconocimiento explícito dentro de normas específicas, del antisemitismo como una de las formas de discriminación más extendidas y nefastas de la humanidad.

En este último sentido, cabe destacarse la cuenta saldada por las Naciones Unidas en los últimos años al instaurar un día de recordación de la Shoá (27 de enero) y al crear una “Task Force Internacional" para combatir la judeofobia y educar a las nuevas generaciones en la memoria del Holocausto.

Para finalizar, debe resaltarse la existencia en el marco europeo y de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), de los primeros documentos internacionales desde la Segunda Guerra Mundial que refieren en forma explícita al “antisemitismo” (14), los que sumados a los últimos avances de las Naciones Unidas en la materia (15), deben resultar la base para que en nuestra Latinoamérica, tanto a nivel del sistema interamericano de la Organización de los Estados Americanos (OEA), como del bloque MERCOSUR (16), se dicten normas regionales que cumplan con el deber moral de condenar en forma explícita toda forma de “antisemitismo”.

Es por ello, que esperamos que la OEA logre finalmente sancionar la tan importante “Convención Interamericana contra el Racismo y toda Forma de Discriminación e Intolerancia”, la que en su versión proyectada, incluye en forma explícita, tanto en su preámbulo como en su articulado, al antisemitismo como uno de los tipos de discriminación que combate dicha normativa y que la justifican.

Para más información sobre los avances de la OEA a los efectos de la aprobación de la Convención Interamericana contra el Racismo y toda forma de Discriminación e Intolerancia, los invitamos a visitar la página de OEA contra el Racismo y la Intolerancia, aquí, donde podrán consultar el anteproyecto del 8 de mayo de 2007.


Notas:

1. Llegando el sistema internacional actual a contar incluso con una Corte Penal Internacional con sede en Haya, con jurisdicción para juzgar a las personas acusadas de cometer los más serios crímenes internacionales, entre ellos, el genocidio, los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra.

2. El profesor Natan Lerner enseña Derecho Internacional Público y Derechos Humanos en la Universidad de Tel Aviv y en el Centro Interdisciplinario Herzliya. Egresado de la Universidad de Buenos Aires, dictó cursos y conferencias en varios países. Es autor de varias obras y muchos artículos en inglés, español y hebreo, entre ellos, los libros Religion, Beliefs and International Human Rights (New York, 2000); Group Rights and Discrimination in International Law (Dordrecht, 1991; en español, el mismo año, en México); The UN Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Alphen aan den Rijn, 1980; en japonés, el mismo año, en Osaka) y Discriminación Racial y Religiosa en el Derecho Internacional (México 2002).

3. Natan Lerner, Discriminación Racial y Religiosa en el Derecho Internacional, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2002, p. 227. Esta obra se encuentra disponible en versión completa online y usted la puede consultar haciendo click aquí.

4. Esta circunstancia contrasta en forma palmaria con lo ocurrido luego de la Primera Guerra Mundial, en donde “cinco entre los quince tratados sobre minorías se referían específicamente a los judíos”. Natan Lerner, Ibid, p. 227. Este hecho refuerza los interrogantes planteados respecto de la situación post-Segunda Guerra Mundial, en donde a diferencia de su antecesora, el blanco principal de la persecución y exterminio Nazi fue la minoría judía.

5. Natan Lerner, Ibid, p. 228.

6. “Durante la discusión de la Convención sobre Discriminación Racial se dejó absolutamente en claro que el antisemitismo cae dentro de su órbita”. Natan Lerner, Ibid, p. 232.

7. “En los artículos entonces proyectados no se mencionaba, sin embargo, ni el antisemitismo ni ninguna otra forma específica de discriminación o intolerancia religiosa, si bien estaba totalmente claro que el antisemitismo estaba cubierto por el proyecto.” Natan Lerner, Ibid, p. 234.

8. Natan Lerner, Ibid, p. 230.

9. Uno de los ejemplos más descarnados de este “antisemitismo” solapado es el que se presenta como “antisionismo”. Al respecto, como nos recuerda Lerner - Natan Lerner, Ibid, p. 230- : “En 1975 las tensiones políticas (…) culminaron, después de frecuentes expresiones antijudías por parte de representantes de diversos Estados miembros de las Naciones Unidas, en la resolución de la Asamblea General que declaraba que el sionismo es “una forma de racismo”. (Resolución 3379 de 1975).

10. Al respecto ver Jan Assmann “Religión y memoria cultural (diez estudios)”, 1° edición, Buenos Aires, Editorial Lilmod, Libros de la Araucaria, 2008.

11. Natan Lerner, Discriminación Racial y Religiosa en el Derecho Internacional, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2002, p. 231. Lerner está haciendo referencia a la verificación por esos años en Europa del Este, la URSS y el mundo árabe, de un rebrote claramente judeofóbico enmascarado en algunos casos en un supuesto “anti-sionismo”.

12. “La generalidad de ese manto torna injustificada la inclusión de un artículo especial que se refiere sólo al apartheid. Éste es un fenómeno nocivo y condenable, que es también mencionado por su nombre en el preámbulo, y la razón para la inserción de un artículo especial fue que el apartheid era el único caso de discriminación racial que constituía política oficial de un gobierno. Pero son muchas las partes del mundo en donde se alega la existencia de discriminación contra grupos determinados.” Natan Lerner, Ibid, p. 232.

13. Sin perjuicio de esto, cabe destacarse que como bien dice Lerner “A esta altura, opiniones muy autorizadas sostienen que la prohibición de la discriminación, por lo menos de la discriminación racial, constituye jus cogens, o sea una norma imperativa del Derecho Internacional que no puede ser derogada, excepto por otra norma imperativa impuesta por la comunidad internacional.”, prólogo a la primera edición de la obra ut-supra citada del autor, Tel Aviv, 1991.

14. Por ejemplo, el documento de Copenhague adoptado en las reuniones sobre la Dimensión Humana de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa, del 27 de junio de 1990; o más recientemente la denominada “Declaración de Córdoba" de junio del 2005, mediante la cual se llama a los países miembros de la Organización para Seguridad y Cooperación en Europa a legislar leyes para la lucha contra el antisemitismo. Para mayor información visite el site oficial de la OSCE (en inglés), haciendo click aquí.

15. Las Naciones Unidas declararon en el año 1992 que el antisemitismo es un fenómeno peligroso que requiere ser condenado y el cual debe ser combatido por medios legales(legal means). Asimismo, otras medidas importantes, que han tomado las Naciones Unidas han sido, entras otras, la realización de un Foro sobre el Antisemitismo, en junio de 2004, presidido por el Secretario General de entonces de la Organización Kofi Annan. En esa ocasión, el Secretario General instó a los Relatores Especiales a que estudiaran activamente medios de lucha contra el antisemitismo, con mayor eficacia en el futuro. De los debates y reflexiones que se sucedieron como consecuencia de dicho encuentro -del que participaron una treintena de expertos de alto nivel- entre otras iniciativas, el Relator Especial sobre las formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia, Sr. Doudou Diène, elaboró el informe del 61º periodo de sesiones de la Comisión de Derechos Humanos, titulado "El racismo, la discriminación racial, la xenofobia y todas las formas de discrimianción". Dicho informe, que se puede consultar aquí en español, menciona en particular el trabajo en cooperación con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA en la lucha contra el antisemitismo, haciendo mención explícita del mismo durante el informe.

16. Al respecto, caben destacarse las recomendaciones adoptadas por el Acta de Asunción del año 2005 en torno a la creación de un grupo de trabajo ad hoc sobre libertad religiosa y de culto, integrado por los Países Miembros y Asociados del MERCOSUR. Creemos, que quizá sea ese también un ámbito propicio en donde se desarrolle dentro del MERCOSUR, una futura declaración condenatoria del “antisemitismo”, y/o el lugar donde se proyecte una norma anti-discriminatoria para el bloque regional que lo refiera en forma explícita.

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