Mónica Pinto comenta el libro de la Fundación en Revista Jurídica La Ley

El pasado 18 de junio de 2009 la Dra. Mónica Pinto efectuó una reseña sobre el libro de la Fundación Abravanel intitulado "Terrorismo Internacional y Derechos Humanos. Apuntes para una Legislación Antiterrorista", para la Revista Jurídica La Ley.

Agradecemos especialmente a la Dra. Pinto por sus palabras.

A continuación les ofrecemos el mencionado comentario.

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Terrorismo Internacional y Derechos Humanos
Reseña por la Dra. Mónica Pinto.

El libro “Terrorismo Internacional y Derechos Humanos, Apuntes para una legislación antiterrorista”, con prólogo de Agustín Zbar, su Presidente y también profesor regular de la Facultad de Derecho de la UBA, es una obra de difusión sobre la necesidad de concebir e implementar acciones antiterroristas a nivel legislativo y político en los países – especialmente en la Argentina – respetuosas del estado de derecho y la vigencia de los derechos humanos. Se trata del resultado del trabajo llevado a cabo por la mencionada Fundación bajo la conducción de Ariel Romano Angel sobre un tema que, sin duda, es de suma preocupación y de muy sensible tratamiento en el derecho y en la política.

El trabajo está dividido en dos partes claramente diferenciadas. En la primera parte (Capítulo I), se desarrolla el tema del terrorismo internacional en el ámbito internacional y se pone de manifiesto la complejidad de la cuestión a partir de la inexistencia de una definición consensuada internacionalmente sobre la noción misma de terrorismo. Se pasa revista a las normas sectoriales en el tema desde la Convención de Tokio de 1963 sobre los ilícitos a borde de aeronaves hasta la más moderna que sanciona el financiamiento del terrorismo internacional. El tratamiento del tema en el contexto institucional universal y los contextos regionales – esto es, las Naciones Unidas, la OEA y la Unión Europea – permiten reseñar el trabajo del comité contra el terrorismo establecido luego del 11 de septiembre de 2001. La prohibición de los actos terroristas en el derecho internacional humanitario completa la reseña del conjunto normativo internacional. Con fundadas razones, esta exposición conduce a sostener que los actos perpetrados contra la sede de la Embajada de Israel el 18 de marzo de 1992 y contra la sede de la AMIA el 18 de julio de 1994 constituyen actos terroristas que lesionan la democracia y los fines que ella persigue.

En la segunda parte (Capítulo II) se propone un enfoque comparado para el análisis de la legislación antiterrorista. Así, con el fin de brindar elementos y contribuir a una eventual legislación regional, se parte del análisis de la ley 26.268 de la Argentina, se continúa con la presentación de la U.S. Patriot Act de los Estados Unidos, esto es el acrónimo sabiamente buscado de la legislación para Unir y Fortalecer a América proveyéndole adecuadas herramientas necesarias para interceptar y obstruir el terrorismo, y su crítica. Finalmente se exponen los criterios centrales de las normas antiterroristas de Canadá, Australia, España, Alemania y Gran Bretaña.

En anexo se transcriben normas, se ofrece una traducción de la US Patriot Act y, además, el texto de la conferencia que sobre este tema diera el Profesor Claudio Grossman, decano de Washington College of Law de American University (Washington DC), por invitación de la Fundación Abravanel.

La propuesta adquiere una relevancia especial porque está editado en castellano y porque su autoría es nacional. En este sentido, se trata de un punto de partida para posteriores y diversos desarrollos, tanto desde el punto de vista académico como de difusión.

Este texto es especialmente relevante en la Argentina donde los ataques terroristas a la sede de la Embajada de Israel (1992) y de la AMIA (1994) aún no han sido esclarecidos.

Más allá del lugar que cada uno de nosotros ocupe en este debate, resulta imposible no coincidir con la idea-fuerza que anima la publicación de este volumen: el terrorismo globalizado se erige como un enemigo de la convivencia pacífica y democrática de los pueblos y atenta directamente contra su calidad de vida.

La Fundación Abravanel, que toma su nombre del luchador y sabio portugués que en el siglo XV encabezó el exilio de los judíos de la península ibérica al no poder evitar su expulsión, tiene como objetivo constituir un espacio de reflexión, debate y propuestas sobre el futuro de la democracia, el respeto a los derechos humanos y la calidad institucional de Argentina, América Latina y el Estado de Israel.

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Causa AMIA: "Cae la Teoría del Complot y Renacen las Esperanzas”. Comentarios de Zbar para el Cronista Comercial

El pasado jueves 28 de mayo la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó un fallo histórico. El contexto: la Causa AMIA que investiga el más grave atentado perpetrado por el terrorismo internacional en América Latina, contra las sedes de las dos entidades centrales de la Comunidad Judía argentina, AMIA y DAIA, el pasado 18 de julio de 1994.

El fallo de la Corte dejó sin efecto la sentencia que había declarado nula toda la investigación llevada a cabo por el Juez Juan José Galeano sobre la llamada “conexión local”, nulidad que había sido dictada por el Tribunal Oral Federal Nº3, en el año 2004, confirmada luego por el Tribunal de Casación Penal y que provocó la absolución de todos los sospechosos.

Con esta decisión se reabre la investigación pues se considera válida parte de la prueba recabada – que había sido anulada- y se ordena profundizar la investigación.

También resulta fundamental destacar que la Corte, además de invalidarla, calificó de arbitraria y dogmática la sentencia del TOF 3 de 2004 pues allí, se "descartaron con ligereza parte de las pruebas acumuladas en el legajo, sin que a su respecto se hubiera comprobado violación de garantía constitucional alguna".

En este sentido, el fallo, por un lado, recupera la total validez 187 cuerpos de investigación, es decir, unas 37.556 fojas, y por el otro, manda revisar el resto de la prueba para descartar aquella indiscutiblemente tachada de nulidad, y salvar el resto, a los efectos de dictar una nueva sentencia.

Aplaudimos las manifestaciones de la Corte en el sentido de que “La frustración de todo el proceso no puede ser la respuesta de la Justicia al reclamo de las victimas”. Y el mensaje claro contra la impunidad, al rescatarse las pruebas válidas a los efectos de esclarecer los hechos y juzgar a los culpables.

La decisión fue tomada por los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda y Carlos Fayt, con la disidencia de Carmen Argibay y Enrique Petracchi. Estos últimos consideraron la nulidad decretada por las instancias anteriores como cosa juzgada. Por su parte Raúl Zaffaroni se excusó de votar.

A continuación les ofrecemos los primeros comentarios del Presidente de la Fundación Abravanel, Agustín Zbar, sobre este tema y que fueran publicados por el Cronista Comercial el viernes 29 de mayo de 2009.

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Fuente: Cronista Comercial, 29/05/09
“Causa AMIA: han renacido las esperanzas en el esclarecimiento y castigo a los culpables”


El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolviendo en forma positiva el Recurso Extraordinario Federal presentado por las organizaciones comunitarias en la “Causa Amia”, es una reivindicación fundamental del accionar de la AMIA, la DAIA y los familiares de las víctimas desde el inicio del proceso. Reivindicación, de hecho, fundamental porque fueron ellos los únicos que continuaron en la lucha judicial por demostrar que la causa no estaba terminada, a pesar de las muy duras, infundadas y difamatorias expresiones del Tribunal Oral Federal N°3 que anuló toda la investigación y liberó a todos los acusados.

Muchos intentaron cerrar definitivamente la “Causa AMIA” en la conciencia ciudadana, dándola por terminada a pesar de la apelación pendiente ante el máximo tribunal del país. Este mismo año, hubo muchas “operaciones” para desalentar todo tipo de esperanza en el fallo que debía dictar (y finalmente dictó) la Corte Suprema. Los imputados, (Telleldin y Cía.) lograron eficazmente instalarse como víctimas de un supuesto “complot” en su contra, sirviéndose para ello con la inestimable ayuda de la sentencia del TOF 3 y de algunos otros poderes estatales. En tanto, a muchos familiares de las víctimas y a las instituciones judías (encarnadas en sus circunstanciales y temporales dirigentes) se las hacía aparecer como los autores de ese “complot”, o como sus execrables defensores. Uno de los efectos más contundentes del fallo de la Corte, es que ha calificado a la teoría del complot como arbitraria, dogmática y sin fundamentos en prueba alguna. La teoría alegada respecto de que habría existido un complot entre funcionarios, políticos y dirigentes comunitarios para endilgar el atentado contra la AMIA a un grupo de “perejiles” totalmente ajenos al hecho, ha quedado definitivamente desacreditada por el mayor tribunal de justicia del país, y, en consecuencia, muchas de esas probanzas oportunamente desechadas por “sospechosas” en las instancias inferiores ahora serán tomadas en cuenta para reiniciar el juicio más importante de la historia argentina.

La constancia y la coherencia de quienes contra todas las presiones se mantuvieron afirmando sus convicciones a lo largo de los últimos 15 años, ahora reciben un justo reconocimiento con esta sentencia ejemplar que, como otras de la Corte Suprema actual, seguramente servirá para renovar la menguada confianza de la sociedad argentina en el Poder Judicial.

Sin perjuicio de lo anterior, a mi juicio, queda ahora claro que la virtual parálisis que afectó a la causa desde el año 2004 (luego de la sentencia del TOF ahora revocada) en relación a la conexión local fue innecesaria. Ahora queda demostrado que sólo partiendo del arma homicida, la camioneta traffic, que tuvo en su poder Telleldín antes de entregarla a los integrantes de la conexión local, podremos llegar a dar con los asesinos. La investigación, actualmente re-abierta, no necesitaba de este fallo contundente para avanzar, pero a partir del 27 de mayo de 2009 no podrá ignorarse la senda marcada y el compromiso asumido por el Tribunal Supremo de la Nación en esta causa.

Han renacido las esperanzas en el esclarecimiento y castigo a los culpables del mayor crimen contra la humanidad perpetrado desde que nuestro país recobró la democracia, y cometido por el terrorismo internacional en el territorio latinoamericano.

La imprescriptibilidad de este delito de lesa humanidad permitirá poder concluir con la investigación, sellando de ese modo, el mensaje que el fallo de la Corte Suprema nos deja: “no más impunidad para las víctimas de la AMIA”.


Agustín Zbar

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Sobre Terrorismo y Democracia: reflexiones del Jurista Israelí Aharon Barak. Editado y Traducido por Fundación Abravanel

(fuente foto: wikipedia)
En este momento en que en los Estados Unidos se ha abierto nuevamente el debate sobre la cuestión de la cárcel de Guantánamo y el tratamiento a los allí detenidos, y con el énfasis siempre puesto en enfrentar el flagelo del Terrorismo Internacional desde el respeto por los valores democráticos, la ley y los Derechos Humanos, a continuación les presentamos una traducción y síntesis efectuada por el equipo académico de la Fundación Abravanel de un texto de Aharón Barak titulado “La Corte Suprema y el problema del terrorismo”.

Aharón Barak es un importantísimo jurista y pensador de nuestro tiempo, que presidió la Corte Suprema Israelí desde 1995 y hasta mediados de 2006. Algunos de los más prestigiosos juristas del mundo lo han calificado como “el más admirable e importante” entre los juristas vivientes.

Por ejemplo, en el renombrado asunto de la valla de Seguridad construida por Israel en Cisjordania, la Corte Suprema presidida por Aharón Barak, fue la que determinó que si bien la valla respondía a necesidades de seguridad de Israel, se debía modificar su recorrido para evitar perjuicios a la población palestina. Al respecto Barak manifestó que “la lucha del Estado contra el terrorismo debe realizarse dentro de los límites de la ley; el cumplimiento de la ley es un aspecto de la seguridad nacional: no hay seguridad sin ley”. (Jerusalem Post, junio de 2004)

Como Procurador General de Israel, fue una pieza clave (junto con Moshé Dayan y Ezer Weizman) del equipo de negociación del Gobierno de Menajem Begin que firmó en 1978, los Acuerdos de paz de Camp David con el presidente Egipcio Anwar el-Sadat, y con la mediación del entonces Presidente de los Estados Unidos, Jimmy Carter.

A la edad de 43 años fue nombrado Juez de la Corte Suprema israelí, cargo en el que permaneció durante 28 años, retirándose en 2006, luego de haber expandido las potestades de la Corte y reconfigurado la Democracia Constitucional del Estado de Israel apelando a un activismo que lo llevó a interpretar las llamadas Leyes Fundamentales israelíes como una Constitución, desafiando al Congreso, no sin generar importantes controversias.

En el año 2006 publicó la obra “El Juez en una Democracia” (1) , en donde presenta un análisis de su filosofía judicial. Ésta se basa fundamentalmente, en la reconsideración del rol de los jueces, no sólo como aquellos que deben resolver los conflictos que llegan a su conocimiento impartiendo justicia, sino como aquellos que deben, al resolver esos conflictos, contribuir con el complejo trabajo de conectar permanentemente a la sociedad con la legislación vigente. Y siempre teniendo en la mira que las decisiones del Poder Judicial deben proteger a la Constitución y a la Democracia.

En el artículo que les presentamos a continuación, Barak analiza la cuestión del rol de los jueces ante el fenómeno del Terrorismo Internacional, y divide su análisis en cuatro ejes temáticos: 1) Terrorismo y democracia, 2) En la guerra, las leyes no callan 3) El equilibrio entre la seguridad nacional y la libertad individual, 4) El alcance de la intervención judicial.

Con este trabajo, original en nuestro idioma, producido por el equipo interno de la Fundación Abravanel, aspiramos a contribuir con la difusión de sus profundas ideas como aporte para enriquecer este debate crucial y actualmente tan vigente.


La Corte Suprema y el problema del terrorismo (2)
Por Aharon Barak (3)


A. Terrorismo y democracia

El terrorismo azota a muchos países. Estados Unidos se percató del poder devastador del terrorismo el 11 de septiembre de 2001. Otros países, como Israel, sufren a causa del terrorismo desde hace mucho tiempo. (4)

El terrorismo plantea problemas difíciles para todos los países, pero en especial, plantea desafíos para los países democráticos, ya que no todos los medios efectivos para combatirlo revisten legalidad. He analizado esta cuestión en un caso en el que nuestra Corte sostuvo que el llevar a cabo interrogatorios violentos de los sospechosos de terrorismo es ilegal, aún en el supuesto de que de ese modo se lograse obtener información valiosa que pudiera salvar vidas humanas al impedir actos terroristas inminentes:
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Somos conscientes de que nuestra decisión no hace más fácil el poder lidiar con esta realidad. Este es el destino de la democracia, ya que no todos los medios son aceptables, y no todos los métodos empleados por los enemigos de las democracias están disponibles para ser utilizados por ellas. En ocasiones, las democracias deben luchar con una mano atada. Sin embargo, tienen una ventaja: la preservación del Estado de Derecho y el reconocimiento de las libertades individuales, que juntos, constituyen un componente importante para comprender la seguridad de la democracia. Y, al final del día, estos elementos fortalecen el espíritu de la democracia y le permiten sortear las dificultades. (5)

El terrorismo crea mucha tensión entre los componentes esenciales de la democracia. Uno de los pilares de la democracia – donde gobierna el pueblo a través de los representantes que éste elige – fomenta la adopción de pasos efectivos para la lucha contra el terrorismo, incluso aunque éstos sean perjudiciales para los derechos humanos. El otro pilar de la democracia –los derechos humanos – fomenta la protección de los derechos de todos los individuos, incluso de los terroristas, aunque el costo de esta protección implique la socavación de la lucha contra el terrorismo. Lidiar con esta tensión es, principalmente, la tarea del poder legislativo y del ejecutivo, que son responsables ante su pueblo. Pero la verdadera responsabilidad democrática no puede ser evaluada solamente por el pueblo. La legislatura también debe justificar sus decisiones ante los jueces, quienes son los responsables de la protección de los principios de la democracia.

Nosotros, los jueces de las democracias modernas, somos responsables de proteger a la democracia contra el terrorismo y contra los medios que el Estado desea utilizar para combatir el terrorismo.

Por supuesto, las cuestiones de la vida cotidiana, constantemente, ponen a prueba la habilidad de los jueces para proteger la democracia, pero los jueces nos enfrentamos a la prueba más difícil en situaciones de guerra y terrorismo.

La protección de los derechos humanos de todos los individuos es un deber mucho más arduo en tiempos de guerra y terrorismo que en tiempos de paz y seguridad. Si no cumplimos nuestra función en tiempos de guerra y terrorismo, seremos incapaces de hacerlo en tiempos de paz y seguridad. Sería un mito creer que podemos mantener una distinción marcada entre el estatus de los derechos humanos durante períodos de guerra y el estatus de los derechos humanos durante períodos de paz. Nos estaríamos engañando a nosotros mismos si creyéramos que una decisión judicial será válida solamente durante tiempos de guerra y que la situación cambiará en tiempos de paz. La línea entre la guerra y la paz es muy fina: lo que una persona llama “paz”, otra lo llama “guerra”. De todos modos, es imposible mantener esta distinción a largo plazo. Desde su fundación, Israel se enfrenta a la amenaza a la seguridad. En mi cargo de Juez de la Corte Suprema de Israel, ¿cómo debería desempeñar mi función de proteger los derechos humanos dada esta situación? Debo tratar con seriedad los derechos humanos durante tiempos de paz y de conflicto. No debo conformarme con la creencia equivocada de que, al final del conflicto, puedo hacer que las cosas sean como antes.

Asimismo, un error del poder judicial en tiempos de guerra es peor que un error del poder legislativo y del ejecutivo en tiempos de guerra y terrorismo. Esto se debe a que los errores del poder judicial permanecerán con la democracia cuando la amenaza del terrorismo ya haya pasado, y se establecerán en la jurisprudencia de la Corte contribuyendo a la aparición de leyes nuevas y problemáticas. Esto no ocurre cuando los otros poderes del Estado cometen un error, ya que éste puede ser eliminado a través de acciones legislativas o ejecutivas y suele ser olvidado. En su discrepancia sobre el caso Korematsu contra los Estados Unidos, el Juez Jackson expresó esta distinción acertadamente:

[La] interpretación judicial de la cláusula de debido proceso que sustente esta orden es un golpe mucho más sutil a la libertad. (…) Una orden militar, a pesar de ser inconstitucional, no puede durar más que la emergencia militar. (…) Pero una vez que una opinión judicial explica dicha orden para demostrar que respeta la Constitución (…) entonces, ese principio permanece como un arma cargada que está lista para ser disparada por cualquier autoridad que pueda presentar un reclamo plausible y una necesidad urgente. (…) Un comandante militar puede sobrepasar los límites de la constitucionalidad, lo que constituye un incidente. Pero si lo revisamos y aprobamos, aquel incidente pasajero (passing incident) se convierte en la doctrina de la Constitución. Allí tiene un poder generativo propio y todo lo que cree será a su propia imagen. (7)

Efectivamente, nosotros los jueces debemos actuar de manera coherente y consistente. Tomar una decisión equivocada en tiempos de guerra y terrorismo marca un punto que hará que el gráfico judicial se desvíe una vez que la crisis haya pasado. Esto no ocurre con los otros poderes del Estado, cuyas acciones realizadas durante tiempos de guerra y terrorismo pueden representar un episodio que no afecta a las decisiones tomadas durante tiempos de paz y seguridad.

Además, la democracia nos asegura, como jueces, independencia e imparcialidad. El hecho de que no le tenemos que rendir cuentas a nadie nos da fuerzas contra las fluctuaciones de la opinión pública. La prueba real de esta independencia e imparcialidad tiene lugar en tiempos de guerra y terrorismo. La importancia de que no le tenemos que rendir cuentas a nadie queda clara en estas situaciones, cuando es más probable que la opinión pública sea unánime. Precisamente en estos tiempos, los jueces debemos aferrarnos a los principios y valores fundamentales; debemos asumir nuestra responsabilidad suprema para proteger a la democracia y la Constitución. Los comentarios atinados de Lord Atkins sobre el tema de la detención administrativa durante la Segunda Guerra Mundial describen los deberes de los jueces. En una opinión en minoría de noviembre de 1941, escribió:

En Inglaterra, durante el choque de armas, las leyes no callan. Podrán parecer diferentes, pero hablan la misma lengua durante la guerra y durante la paz. Siempre fue uno de los pilares de la libertad, uno de los principios de la libertad por la cual ahora estamos luchando, que los jueces (…) se encuentren entre el sujeto y cualquier intento de invasión a su libertad por parte del poder ejecutivo, que está alerta a ver que toda acción coactiva esté justificada por la ley. (8)

Es cierto que la lucha contra el terrorismo convierte a nuestra democracia en una “democracia de defensa” o una “democracia combatiente”. Sin embargo, la defensa y el combate no deben privar a nuestro régimen de su carácter democrático. Democracia de defensa: sí; democracia sin control: no.

Los jueces de los tribunales supremos de la democracia moderna deben actuar en conformidad con este espíritu. En Israel, intentamos hacerlo, y a continuación trataré varias opiniones fundamentales que nos guiaron en estos esfuerzos.


B. En la guerra, las leyes no callan

Según un proverbio muy conocido, cuando los poetas hablan, las musas callan. Cicerón expresó una idea similar cuando afirmó que “inter arma silent leges” (en la guerra, las leyes callan) (9). Estas frases son lamentables y espero que no reflejen las democracias de hoy en día. (10)

Sé que estas frases no reflejan la manera en que deberían ser las cosas. Cada batalla que los países libran –contra el terrorismo o cualquier otro enemigo–, se hace en conformidad con las normas y leyes. Siempre hay leyes –nacionales o internacionales– según las cuales debe actuar el Estado. Y la ley ahora necesita musas, mucho más que cuando los poetas hablan. En tiempo de guerra necesitamos leyes más que nunca. Con relación a los ataques del 11 de septiembre de 2001, Harold Koh declaró:

En los días posteriores, me impactó la cantidad de estadounidenses –y la cantidad de abogados– que parecían haber llegado a la conclusión de que, de alguna manera, la destrucción de cuatro aviones y tres edificios nos hizo retornar a un estado de naturaleza en el que no hay leyes ni normas. De hecho, con el correr de los años, desarrollamos un elaborado sistema de leyes nacionales e internacionales, instituciones, regímenes y procedimientos de toma de decisiones, precisamente, para que sean consultados y obedecidos, no ignorados en un momento como éste.

Durante la Guerra del Golfo, Irak lanzó misiles a Israel. Como Israel también temía una guerra química y biológica, el Gobierno decidió distribuir máscaras de gas entre la población. En ese momento, fue presentada una demanda contra comandante militar, alegando que éste distribuía las máscaras de gas de manera desigual entre la población de Cisjordania. La Corte hizo lugar a la demanda. Para expresar mi opinión, escribí:

Cuando los poetas hablan, las musas callan. Sin embargo, incluso cuando los poetas hablan, el comandante militar debe respetar la ley. El poder de la sociedad para defenderse de sus enemigos se basa en el reconocimiento de que lo que hay que proteger es la lucha por los valores. El Estado de Derecho es uno de estos valores. (11)

Esta opinión suscitó críticas y algunas sostenían que la Corte Suprema había interferido incorrectamente en la lucha de Israel contra Irak. Creo que esta crítica es injustificada ya que no intervinimos en las consideraciones militares, cuyo conocimiento y responsabilidad conciernen al poder ejecutivo. Más bien, intervinimos en las consideraciones de igualdad, cuyo conocimiento y responsabilidad conciernen al poder judicial. De hecho, la lucha contra el terrorismo no se lleva a cabo fuera de la ley, sino dentro de la ley, utilizando las herramientas que la ley pone a disposición de los Estados democráticos.

El terrorismo no justifica el abandono de las normas legales aceptadas. Así es como nos distinguimos de los terroristas: ellos actúan contra la ley, violándola y pisoteándola; mientras que en la guerra contra el terrorismo, el Estado democrático actúa dentro del marco legal y en conformidad con la ley. El Juez Haim Cohen expresó esta idea acertadamente hace más de veinte años:

Lo que distingue la guerra del Estado de la guerra de sus enemigos es que el Estado lucha respetando la ley; mientras que sus enemigos luchan violando la ley. La firmeza moral y la justicia objetiva de la guerra del Gobierno dependen por completo del respeto de las leyes del Estado (…) Las armas morales no son menos importantes que otras armas, y quizá, son más importantes. No existe un arma más moral que el Estado de Derecho. Toda persona debería ser conciente de que el Estado de Derecho en Israel nunca sucumbirá a los enemigos del Estado. (12)

Efectivamente, la guerra contra el terrorismo es la guerra de una nación respetuosa de la ley, cuyos ciudadanos también son respetuosos de la ley, contra aquellos que la infringen. Por lo tanto, no se trata meramente de la guerra de un Estado contra sus enemigos, sino que es también la guerra de la ley contra sus enemigos.
Cuando expresé mi opinión con respecto al caso relativo a la demanda iniciada por supuesta escasez de comida entre los palestinos sitiados en la iglesia de la Natividad en Belén, traté el papel del Estado de Derecho como uno de los factores principales en materia de terrorismo. Hicimos lugar a la demanda aplicando las normas pertinentes del Derecho Internacional. Al hacerlo, expresé:

Israel está involucrado en una guerra diferente contra el terrorismo. Es un acto basado en el derecho a la defensa propia. (…) Este conflicto armado no ocurre en un vacío normativo, sino en conformidad con las normas del derecho internacional, que establecen los principios y las normas para aplicar a los conflictos armados. El proverbio “cuando los poetas hablan, las musas callan” es incorrecto. (…) La razón subyacente de este enfoque es mucho más profunda. Es una expresión de la diferencia entre el Estado democrático que lucha por sobrevivir y la batalla de los terroristas que se sublevan contra éste. Mientras que el Estado lucha por la ley y para protegerla, los terroristas luchan contra la ley y haciendo caso omiso de ella. El conflicto armado contra el terrorismo es el conflicto armado de la ley contra aquellos que pretenden destruirla. (…) Pero, además, el Estado de Israel es un Estado cuyos valores son judíos y democráticos. Aquí creamos un Estado que preserva la ley, alcanza las metas nacionales y los objetivos de generaciones, y lo hace mientras reconoce los derechos humanos en general y la dignidad humana en particular. Entre los derechos humanos y la dignidad humana existe una armonía y un acuerdo, no hay conflicto ni distanciamiento. (13)

Por lo tanto, en palabras del Juez Michael Cheslin: “Nosotros no flaquearemos en nuestros esfuerzos por mantener el Estado de Derecho. Juramos que administraríamos la justicia, que serviríamos a la ley y seríamos fieles a nuestro juramento y a nosotros mismos. Incluso cuando suenen las trompetas de la guerra, el Estado de Derecho hará escuchar su voz”. (14)

Al tratar el tema de la guerra de la democracia contra el terrorismo, el Juez Kirby señaló, atinadamente, que la guerra debe llevarse a cabo mientras “se mantenga una proporción: observando los modos de la democracia; preservando el constitucionalismo y el Estado de Derecho; defendiendo –aunque sea mediante el ataque e incluso a favor de los temidos y odiados– los derechos legales de los sospechosos”.


C. El equilibrio entre la seguridad nacional y la libertad individual

Las naciones democráticas deberían llevar a cabo la lucha contra el terrorismo a través de un equilibrio adecuado entre los valores y principios que están en conflicto.

Por un lado, debemos considerar los valores y principios relativos a la seguridad del Estado y de sus ciudadanos. Los derechos humanos no son un escenario para la destrucción nacional; no pueden justificar la socavación de la seguridad nacional en todos los casos y en todas las circunstancias. Del mismo modo, la Constitución no es una receta para el suicidio nacional. (15)

Sin embargo, por otro lado, debemos considerar los valores y principios relativos a la dignidad humana y la libertad. La seguridad nacional no puede justificar la socavación de los derechos humanos en todos los casos y en todas las circunstancias. La seguridad nacional no concede un permiso ilimitado para hacer daño a las personas.

Las naciones democráticas deben encontrar un equilibrio entre estos valores y principios que están en conflicto. Ninguna de las dos partes puede existir sin la otra. En un caso que trató la legalidad de la detención administrativa comenté:

Una democracia que aspira a la libertad y la seguridad no puede evadir el equilibrio entre la libertad y la dignidad por un lado, y la seguridad, por otro lado. Los derechos humanos no deben convertirse en una herramienta para negar seguridad a la gente y al Estado. Se necesita un equilibrio –delicado y difícil de alcanzar– entre la libertad y la dignidad de los individuos, y la seguridad nacional y la seguridad pública. (16)

Esta síntesis entre la seguridad nacional y la libertad individual refleja el carácter rico y fértil del principio del Estado de Derecho en particular, y de la democracia en general. Es en el marco de este enfoque que los tribunales de Israel toman las decisiones relativas al conflicto armado del Estado contra el terrorismo que lo asola. Nuestra Corte Suprema –que en Israel funciona como la Corte de Primera Instancia para presentar demandas contra el Poder Ejecutivo– abre sus puertas a cualquier persona que tenga un reclamo sobre las actividades de las autoridades públicas. Incluso si las actividades terroristas ocurren fuera de Israel o los terroristas son detenidos en otro país, reconocemos nuestra autoridad para tratar el caso. No utilizamos la doctrina de cuestión política o no justiciable en estas circunstancias. Consideramos estos casos por su mérito. Tampoco solicitamos que exista injuria de hecho como un requisito fijo; reconocemos la postura de cualquier persona que desafíe al acto. En el contexto del terrorismo, la Corte Suprema israelí resuelve con respecto a las demandas relacionadas con el poder que tiene el Estado para detener a los sospechosos de terrorismo y las condiciones de su confinamiento. La Corte falla sobre demandas relativas a los derechos de los sospechosos de terrorismo para ser representados legalmente y los medios a utilizar para que sean interrogados. Estos casos, en ocasiones, tienen lugar sólo horas después del supuesto incidente por el cual el sospechoso de terrorismo reclama. Cuando es necesario, la Corte emite una orden judicial para impedir que el Estado continúe con el interrogatorio hasta que la Corte pueda determinar si se está llevando a cabo de manera legal.

Por ejemplo, en un caso, el Estado pretendía deportar a 400 sospechosos de terrorismo al Líbano. Las organizaciones de derechos humanos se dirigieron a nosotros. Yo era el Juez que estaba a cargo en ese momento y más tarde, esa noche, emití una medida cautelar que impedía la deportación.(17) En ese momento, estaban llevando a los deportados en automóviles hacia el Líbano. La orden frenó de inmediato la deportación. No fue hasta después de una audiencia que tuvo lugar en nuestra Corte durante toda la noche e incluyó argumentos exhaustivos, entre ellos el testimonio de un Jefe del Estado Mayor del Ejército, que invalidamos la orden de deportación. Resolvimos que el Estado había incumplido su obligación de conceder a los deportados el derecho a un juicio antes de ser deportados, y ordenamos se les concediera el derecho a un juicio post factum.

En todas estas decisiones –y hubo cientos de este tipo–, reconocimos el poder del Estado para proteger su seguridad y la seguridad de sus ciudadanos por un lado; por otro lado, hicimos hincapié en que los derechos de todos los individuos deben ser preservados, incluidos los derechos de los individuos sospechosos de terrorismo. El punto de equilibrio entre los valores y principios en conflicto no es fijo, sino más bien, varía según cada caso y cada problema. El daño que dado acto terrorista causa a la seguridad nacional y la respuesta de la nación a dicho acto afectan la manera de proteger la libertad y dignidad individual.

Por lo tanto, a modo de ejemplo, cuando la respuesta al terrorismo fue la destrucción del hogar de los terroristas, nosotros tratamos la necesidad de actuar proporcionadamente. Llegamos a la conclusión de que sólo (en ciertos casos extremos), es permisible destruir los edificios donde los terroristas vivían, y aún así el objetivo de la destrucción puede no constituir un castigo colectivo (que está prohibido en un área que se encuentra bajo ocupación militar)(18). Dicha destrucción puede ser utilizada sólo con fines preventivos, y aún así, el propietario del edificio a ser destruido tiene el derecho a un juicio previo a menos que éste interfiriera con la actividad militar en curso.(19) Obviamente, no hay derecho a ser oído en el medio de una operación militar. Pero cuando el tiempo y el espacio lo permiten –y no haya peligro de interferencia con las fuerzas de seguridad que están luchando contra el terrorismo– este derecho debe ser respetado en la medida de lo posible. (20)

En otros caso, cuando fue necesario utilizar la detención administrativa contra los terroristas, interpretamos la legislación pertinente determinando que el propósito de las leyes relativas a la detención administrativa tiene dos aspectos: “Por un lado, proteger la seguridad nacional; por otro lado, proteger la dignidad y la libertad de toda persona”. (21) Y agregamos que la “protección de la seguridad nacional es un interés social que todo Estado se esfuerza por satisfacer. Dentro de este marco, los países democráticos amantes de la libertad reconocen la ‘institución’ de la detención administrativa”. (22) Además, llegamos a la conclusión de que “la defensa y la protección (…) de la libertad y la dignidad abarca incluso a la libertad y la dignidad de las personas a quienes el Estado desea confinar a la detención administrativa”. (23) A partir de estos antecedentes, sostuvimos que:

Es posible permitir –en un Estado democrático que aspira a la libertad y a la seguridad– la detención administrativa de una persona que es considerada un peligro para la seguridad nacional. Pero esta posibilidad no debe extenderse a la detención de otras personas que no son consideradas un peligro para la seguridad nacional (…). (24)

La guerra contra el terrorismo también requiere el interrogatorio de los terroristas, que debe realizarse según las normas habituales de interrogatorio. La fuerza física no debe ser utilizada en estos interrogatorios; y específicamente, las personas que son interrogadas no deben ser torturadas. (25)

El equilibrio justo entre la seguridad y la libertad impondrá ciertas limitaciones a ambas. No se alcanzará el equilibrio justo cuando los derechos humanos sean protegidos por completo, como si no existiera el terrorismo. De modo similar, no se alcanzará un equilibrio justo cuando la seguridad nacional reciba protección total, como si no existieran los derechos humanos. El equilibrio y el compromiso son el precio de la democracia. Sólo una democracia sólida puede proteger los derechos humanos, y sólo una democracia construida sobre los cimientos de los derechos humanos puede tener seguridad. De ahí que el equilibrio entre la seguridad y la libertad no refleje la ausencia de una postura clara. Por el contrario, el equilibrio justo es el resultado de una postura clara que reconoce tanto la necesidad de la seguridad como la necesidad de los derechos humanos.

Apliqué estos conceptos en un caso difícil donde se cuestionaba si el Estado podría reubicar por la fuerza a los residentes de un territorio ocupado que representaran una amenaza a la seguridad del Estado: “Un equilibrio delicado y razonable es necesario. Ese es el precio de la democracia. Es caro pero vale la pena pagarlo, ya que fortalece al Estado y le da un motivo para luchar”. (26)

Cuando una Corte resuelve basándose en el equilibrio entre la seguridad y la libertad durante tiempos de amenazas terroristas, suele encontrarse con reclamos de ambas partes. Los que defienden los derechos humanos sostienen que la Corte protege demasiado la seguridad y muy poco los derechos humanos; mientras que los que defienden la seguridad sostienen lo contrario.

Frecuentemente, aquellos que ofrecen estos argumentos sólo leen las conclusiones judiciales sin considerar el razonamiento judicial que pretende lograr un equilibrio justo entre los valores y principios que están en conflicto. Nada de esto debería intimidar al Juez, sino que éste debe resolver según su mejor entendimiento y conciencia. (27)


D. El alcance de la intervención judicial

La revisión judicial en la guerra contra el terrorismo, debido a su naturaleza, plantea cuestiones relativas a los tiempos y al alcance de la intervención judicial.

No existe ninguna diferencia teórica entre aplicar la revisión judicial antes o después de la guerra contra el terrorismo. En la práctica, sin embargo, como el presidente de la Corte estadounidense Rehnquist observó acertadamente, los tiempos de la intervención judicial afectan a su contenido: “las Cortes tienden más a mantener las demandas sobre las libertades civiles durante la guerra una vez que la guerra concluyó”. (28) A la luz de este reconocimiento, Rehnquist, el presidente de la Corte estadounidense, se pregunta si sería mejor abstenerse de tomar decisiones judiciales durante la guerra.(29) Desde mi punto de vista –y estoy seguro de que coincide con el del presidente de la Corte Rehnquist–, la respuesta es simple: yo decidiré sobre una cuestión cuando sea presentada ante mí. No la postergaré hasta que la guerra contra el terrorismo haya acabado, ya que el destino de una persona podría estar pendiendo de un hilo.

La protección de los derechos humanos fracasaría si, durante un conflicto armado, las Cortes –conciente o inconcientemente– decidieran revisar la conducta del poder ejecutivo una vez que el período de emergencia hubiera terminado. Asimismo, la decisión no debería residir en las declaraciones generales sobre el equilibrio entre los derechos humanos y la necesidad de seguridad. Más bien, la decisión judicial debe impartir orientación y dirección con respecto al caso específico.

El Juez Brennan bien observó: “los principios abstractos que anuncian la aplicabilidad de las libertades civiles en tiempos de guerra y crisis son ineficaces cuando surge una guerra u otra crisis, a menos que los principios sean detallados por una jurisprudencia que explique cómo aquellas libertades civiles serán sostenidas contra asuntos de seguridad nacional específicos”. (30)

Desde la perspectiva de la revisión judicial, la situación en Israel es única. Los sospechosos de terrorismo presentan demandas en la Corte Suprema –que tiene jurisdicción exclusiva en esta materia– en tiempo real. La decisión judicial puede tener lugar no sólo durante el combate, sino también, con frecuencia, mientras los eventos sujetos a revisión siguen en curso.

(…)

Creo que la Corte no debería adoptar una postura sobre las medidas de seguridad eficaces para la lucha contra el terrorismo: “esta Corte no tomará ninguna postura sobre el modo de llevar a cabo el combate”. (31) Por ejemplo, en una demanda presentada por los ciudadanos que habitaban los recintos de la iglesia de la Natividad cuando fue sitiada por el Ejército –fue una demanda presentada mientras se llevaban a cabo las negociaciones entre el Gobierno de Israel y la Autoridad Palestina con respecto a la solución del problema–, escribí que “esta Corte no lleva a cabo negociaciones ni participa de ellas. La responsabilidad nacional en este asunto reside en el poder ejecutivo y aquellos que actúan en su representación”.(32)
Esto por cuanto la efectividad de las medidas de seguridad está en las manos de los otros poderes del Gobierno. Mientras estos Poderes actúen dentro del marco de la “zona de sensatez”, no hay fundamentos para la intervención judicial. Con frecuencia, el Poder Ejecutivo sostendrá que “las consideraciones de seguridad” llevaron a una acción del Gobierno y requieren que este argumento satisfaga a la Corte. Dicho pedido no debe ser concedido, dado que “las consideraciones de seguridad” no son palabras mágicas. La Corte debe insistir para saber cuáles fueron las consideraciones de seguridad que impulsaron las acciones del Gobierno. Asimismo, la Corte debe persuadirse de que estas consideraciones de hecho motivaron las acciones del Gobierno y no fueron meramente un pretexto. Finalmente, la Corte debe convencerse de que las medidas de seguridad adoptadas eran las medidas disponibles menos perjudiciales a los derechos humanos. De hecho, en varios de los tantos casos de medidas de seguridad que la Corte Suprema trató, testificaron comandantes de alto rango del Ejército y autoridades máximas de los servicios de seguridad. Sólo si estuviéramos convencidos, en el equilibrio total, de que la consideración de seguridad era la dominante, y de que la medida de seguridad era proporcional al acto terrorista, desestimaríamos el desafío contra la acción. (33) No deberíamos ser ingenuos ni cínicos. Deberíamos analizar objetivamente las pruebas que tenemos ante los ojos.

En un caso que trató la revisión de la decisión del Estado de asignar la residencia de los árabes desde Cisjordania hasta la Franja de Gaza, en conformidad con la Convención de Ginebra, observé que:

Al ejercer la revisión judicial (…) no nos convertimos en expertos en materia de seguridad. No remplazamos las consideraciones de seguridad del comandante militar con las nuestras. No tomamos parte en el modo en que se manejan las cuestiones de seguridad. Nuestro trabajo es mantener los límites, y garantizar la existencia de las condiciones que restrinjan el criterio del comandante militar (…) debido a los importantes aspectos de seguridad en los que está fundada la decisión del comandante. Sin embargo, nosotros no remplazamos el criterio del comandante con el nuestro. Insistimos en la legalidad de que el comandante militar ejerza su criterio y de que recaiga en el rango de la sensatez, determinado por las normas legales pertinentes que sean aplicables a la cuestión. (34)

¿Es apropiado que los jueces revisen la legalidad de la guerra contra el terrorismo? En ambos extremos del espectro político, muchos piensan que las cortes no deberían involucrarse en estas cuestiones. Por un lado, los críticos sostienen que la revisión judicial socava la seguridad; por el otro, sostienen que la revisión judicial otorga una legitimidad inmerecida a las acciones del Gobierno contra el terrorismo.

Ambos argumentos son inaceptables. La revisión judicial de la legalidad de la guerra contra el terrorismo puede dificultar la guerra en el corto plazo, pero también fortalece al pueblo en el largo plazo. Como escribí en el caso del perdón previo al juicio concedido a las autoridades máximas del Servicio de Seguridad General:

No hay seguridad sin leyes. El Estado de Derecho es un componente de la seguridad nacional. La seguridad exige que exoneremos las herramientas adecuadas para el interrogatorio. Si no, el Servicio de Seguridad General será incapaz de cumplir su misión. La fuerza del Servicio reside en la confianza que el público y la Corte tienen en él. Si las consideraciones de seguridad inclinan la balanza a su favor, ni el público ni la Corte tendrán confianza en el Servicio de Seguridad y la legalidad de su interrogatorio. Sin esta confianza, los poderes del Estado no pueden funcionar. Esto es cierto con respecto a la confianza del público en las Cortes, y también es cierto de la confianza del público en los otros Poderes del Estado. (35)

Concluí mi opinión sobre el caso con la siguiente analogía histórica:

Se cree que hubo una disputa entre el Rey Jaime I y el juez Coke. La cuestión era si el Rey podía hacerse cargo del área de lo judicial y tomar decisiones al respecto. Al principio, el Juez Coke trató de persuadir al Rey de que él no contaba con la experiencia requerida para juzgar. Este argumento no convenció al Rey, que se levantó y dijo: “Quod rex non deber sub homine, sed sub deo et lege.” El Rey no es súbdito del hombre, sino de Dios y de la ley. Que así sea. (36)

Las consideraciones de seguridad contempladas por los poderes del Estado están sujetas a “Dios y la ley”. En el análisis final, esta sumisión fortalece a la democracia y hace que la lucha contra el terrorismo valga la pena. En la medida en que la legitimidad de la Corte signifique que los actos del Estado son legales, la Corte desempeña un papel importante. La confianza pública en los Poderes del Estado es vital para la democracia. Cuando el Estado gana y cuando pierde, el Estado de Derecho y la democracia se benefician. El efecto principal de la decisión judicial ocurre no sólo en la instancia individual que la precede, sino al determinar las normas generales según las cuales las autoridades gubernamentales actúan y al establecer el efecto disuasivo que tendrán estas normas.

La prueba del Estado de Derecho no surge sólo en los pocos casos presentados ante la Corte, sino también en muchos casos potenciales que no se presentan ante ella, ya que las autoridades gubernamentales son conscientes de los fallos de la Corte y actúan en conformidad con ellos.

El argumento que sostiene que la revisión judicial necesariamente valida la acción gubernamental no tiene en cuenta la naturaleza de la revisión judicial. Al tratar un caso, la Corte no examina la sabiduría de la guerra contra el terrorismo, sino solamente la legalidad de los actos realizados. La Corte no se cuestiona si habría tomado las mismas medidas de seguridad si hubiera sido responsable de la seguridad. Por el contrario, la Corte se pregunta si una persona actuando razonablemente y siendo responsable por la seguridad del Estado y su población actuó en forma prudente al tomar las medidas de seguridad que fueron tomadas.

Por lo tanto, la Corte no expresa su acuerdo o desacuerdo con las medidas adoptadas, sino que desempeña su papel de revisar la constitucionalidad y legalidad de los actos del Poder Ejecutivo.

Por supuesto, no hay que ir de un extremo al otro. Es necesario reconocer que la Corte no resolverá el problema del terrorismo, ya que debe ser tratado por los otros Poderes del Gobierno.

El papel de la Corte es asegurar la constitucionalidad y legalidad de la lucha contra el terrorismo. Debe asegurar que la guerra contra el terrorismo se libre dentro del marco de la ley. Esta es la contribución de la Corte Suprema a la lucha de la democracia por sobrevivir.

En mi opinión, se trata de una contribución importante, ya que refleja acertadamente el papel judicial desempeñado en la democracia. Y si bien es difícil hacer valer esta norma durante la lucha contra el terrorismo, no podemos y no queremos escapar de esta dificultad. Al respecto, observé en un caso:

La decisión está ante nosotros y debemos atenernos a ella. Estamos obligados a preservar la legalidad del régimen incluso en decisiones difíciles. Incluso cuando los estallidos de la artillería y las musas callen, la ley existe y actúa y decide qué está permitido y qué está prohibido, qué es legal y qué es ilegal. Y cuando la ley existe, la Corte también existe para decidir sobre lo que está permitido y lo que está prohibido, lo que es legal y lo que es ilegal. Algunas personas aplaudirán nuestra decisión; otras se opondrán a ella. Quizá ninguna de las partes habrá entendido nuestro razonamiento. Sin embargo, habremos hecho nuestro trabajo. Esta es nuestra función y nuestra obligación en nuestro papel de jueces. (37)

NOTAS:

1. La obra "El Juez en una Democracia" de Aharon Barak mereció importantes elogios del mundo jurídico por su valiente defensa de los valores democráticos y del activismo judicial, e innumerables reseñas interesantes que lo destacan como un libro de lectura obligatoria para comprender el rol del poder judicial en la democracia contemporánea. También recibió una famosa crítica por parte del Jurista norteamericano Richard Posner. Su crítica fue publicada por The New Republic en 2007 y reproducida por los medios israelíes e internacionales, así como muchos blogs políticos. Aquí les ofrecemos uno de ellos que se ocupa de sintetizar el debate, debate que incluso llevaron a cabo, cara a cara, Barak y Posner, en la Universidad Hebrea de Jerusalén en 2007. Es importante aclarar que si bien Posner formula una crítica dura al libro de Barak, de todos modos lo considera un libro brillante y reconoce que el activismo judicial de Barak es posiblemente necesario en el complejo contexto israelí. El texto de Posner, a su vez generó fuertes respuestas también famosas, por parte de los defensores de Aarón Barak y de sus ideas progresistas. Les ofrecemos aquí una de esas defensas, publicada en este caso por la prestigiosa publicación Harvard International Law Journal, que desarma los argumentos esgrimidos por Posner en su crítica a Barak.
2. El artículo original en inglés se encuentra en el libro titulado “Judgments of the Israel Supreme Court: Fighting Terrorism within the Law” (jurisprudencia de la Corte Suprema de Israel: Luchando contra el terrorismo en el marco de la ley)
3. Aharón Barak es actualmente profesor de Derecho en el Centro Interdisciplinario de Herzlia y da conferencias especializadas sobre Derecho en la Universidad Hebrea de Jerusalén, Israel, en la Escuela de Derecho de Yale, Estados Unidos, y en la Universidad de Toronto, Canadá. Aharón Barak fue nombrado Doctor Honoris Causa por las universidades de Brandeis (2003) y la de Columbia (2007. Originario de Lituania,
4. Para una comparación de la experiencia estadounidense y de la israelí, véase William J. Brennan, Jr., The Quest to Develop a Jurisprudente of Civil Liberties in Time of Security Crises, 18 Isr. Yearbook Hum. Rts. 11 (1988).
5. H.C. 5100/94, Comisión Pública de Israel contra la Tortura vs. el Gobierno de Israel, (53(4) P.D. 817, 845.
6. 323 U.S. 214 (1944).
7. Id. en 245-46 (Jackson, J., en disentimiento).
8. Liversidge vs Anderson, 3 All E.R. 338, 361 (1941) (Atkins, L.J., opinión de la minoría).
9. Cicero, Pro Milone 16 (N.H. Watts, trad., Harvard University Press, 5ta ed. 1972).
10. Pero comparar William H. Rehnquist, All the Laws But One: Civil Liberties in Wartime 224 (1998) (sostiene que el enfoque de Cicerón refleja la realidad).
11. H.C. 168/91, Morcos vs. el Ministro de Defensa, 45 (1) P.D. 467, 470-71.
12. H.C. 320/80, Kwasama vs. el Ministro de Defensa, 5(3) P.D. 113,132.
13. H.C. 3451/02, Almadani vs. el Comandante de las Fuerzas de Defensa Israelíes en Judea & Samaria, 56 (3) P.D. 30, 34-35.
14. H.C. 1730/96, Sabiah vs. el Comandante de las Fuerzas de Defensa Israelíes en Judea & Samaria, 50 (1) P.D. 353, 369.
15. Vease C.A. 2/84, Neiman vs. Presidente de la Comisión Central de las Elecciones para el Undécimo Knesset (Chairman of Cent. Elections Comm. for Eleventh Knesset), 39(2) P.D. 225, 310; cf. Terminiello vs Chicago, 337 U.S. 1, 37 (1949) (Jackson, J., en disentimiento).
16. Cr.A. 7048/97, Anónimo vs. el Ministro de Defensa, 54(1) P.D. 721, 741.
17. Vease H.C.5973/92, Asociación por los Derechos Civiles en Israel vs. el Ministro de Defensa., 47(1) P.D. 267.
18. Véase H.C. 5510/92, los turcos vs. el Ministro de Defensa., 48(1) P.D. 217. Esta opinión y otras del estilo recibieron duras críticas. Vease David Kretzmer, The Occupation of Justice: The Supreme Court of Israel and the Occupied Territories 160-61 (2002).
19. Véase H.C. 6696/02, Adal Sado Amar vs. el Comandante de las Fuerzas de Defensa Israelíes en Cisjordania, http://www.court.gov.il
20. Véase id.
21. Anónimo, 54(1) P.D. en 740.
22. Id.
23. Id.
24. Id. en 741.
25. H.C. 5100/94, Comisión Pública de Israel contra la Tortura vs. el Gobierno de Israel, 53(4) P.D. 817, 835.
26. H.C. 7015/02, Ajuri vs. el Comandante de las Fuerzas de Defensa Israelíes en Cisjordania, http://www.court.gov.il
27. Vease H.C. 428/86, Barzilai vs. el Gobierno de Israel, 40(3) P.D. 505, 585 (Barak, J., en disentimiento).
28. Rehnquist, supra note 519, en 222.
29. Id.
30. Id. Brennan, supra note 513, en 19.
31. H.C. 3114/02, Barakeh vs. el Ministro de Defensa., 56(3) P.D. 11,16.
32. H.C. 3451/02, Almadani vs. Comandante de las Fuerzas de Defensa Israelíes en Judea & Samaria, 56(3) P.D. 30, 36.
33. En el Secretario de Estado vs. Rehman, No. UKHL47, 2001 WL 1135176 (H.L. Oct. 11, 2001) (U.K.), Lord Hoffman observó que “el poder judicial del Gobierno [tiene] que respetar las decisiones de los ministros de la Corona sobre la cuestión de si el apoyo a las actividades terroristas en un país extranjero representa una amenaza a la seguridad nacional”. Creo que el significado de estos comentarios se limita al principio general según el cual las cortes no determinan los medios para combatir el terrorismo, sino más bien la legalidad de los medios empleados.
34. H.C. 7015/02, Ajuri vs. el Comandante de las Fuerzas de Defensa Israelíes en Cisjordania, http://www.court.gov.il
35. H.C. 428/86, Barzilai vs. el Gobierno de Israel, 40(3) P.D. 505, 622 (cita omitida).
36. Id. en 623.
37. H.C. 2161/96, Rabbi Said Sharif vs. el Comandante Militar, 50 (4) P.D. 485, 491.

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Polémicas reflexiones en la presentación de la obra de la Fundación Abravanel en la 35º Feria Internacional del Libro de Buenos Aires

El pasado lunes 4 de mayo de 2009 se llevó a cabo la presentación del libro "Terrorismo Internacional y Derechos Humanos. Apuntes para una Legislación Antiterrorista" de la Fundación Abravanel, en el ámbito de la 35º Feria Internacional del Libro de Buenos Aires.

El evento co-organizado con la AMIA se llevó a cabo en la Sala Roberto Arlt del Pabellón Ocre y contó con la participación de un prestigioso panel integrado por el Doctor Carlos Escudé, la periodista Romina Manguel y el escritor Marcelo Birmajer. La coordinación del panel estuvo a cargo de Agustín Zbar.

El Dr. Zbar como anfitrión del evento presentó a los oradores y contó brevemente las razones que han impulsado al equipo de Abravanel a considerar la cuestión de la necesidad de una legislación antiterrorista, como un asunto de interés para la Argentina y para la región de América Latina.

Por su parte, al tomar la palabra el Dr. Escudé hizo hincapié en considerar que, en su opinión, la Fundación con esta publicación ha prestado un servicio al país y a las democracias del mundo.

Asimismo, elogió el “impecable ejercicio lógico deductivo” que según su criterio se refleja en el libro y deja sin argumentos a quienes intentan favorecer a los grupos terroristas. Esto, por cuanto consideró por demás acertada la tesis del libro, que en pocas palabras dice que, si bien no contamos a nivel internacional, a la fecha, con una definición unánime de lo que es el terrorismo internacional, sí sabemos qué tipos de actos lo constituyen. Y lo sabemos pues la comunidad internacional se ha ocupado de definir una serie de conductas consideradas como terroristas, de tipificarlas, intentar prevenirlas, combatirlas y por supuesto, castigarlas.

Escudé resaltó, asimismo, en coincidencia con lo expresado en la obra de la Fundación, que parte del desacuerdo a nivel internacional que impide la obtención de una definición unívoca del concepto de terrorismo internacional, se basa en la delgada línea que separa a las organizaciones terroristas de las organizaciones de liberación nacional.



Según el académico, apelando a esta confusión generalizada, el presidente Venezolano Hugo Chavez se dirigió a la Comunidad Internacional pidiendo que se sacara a las FARC de las listas de agrupaciones terroristas.

Dice Escudé, que en ese sentido, el libro de Abravanel “resuelve el caso” desde el punto de vista jurídico, pues ( y siempre según Escudé) los autores explican por medio de un ejercicio lógico que no es necesario considerar a las FARC como grupo terrorista, pues basta con analizar sus conductas, ya que si un grupo o individuo lleva a cabo un acto considerado como de terrorismo según los principios internacionales en la materia, entonces eso bastará para que se le aplique el sistema creado a nivel mundial y regional para prevenir y combatir el terrorismo. Es decir que se trata de un criterio objetivo, basado en la perpetración de un determinado acto y no de un criterio subjetivo.

Al final de su disertación el Dr. Escudé planteó un interrogante que según su criterio no ha sido resuelto por la obra de la Fundación, por constituir una cuestión política y no jurídica, que excede los alcances del libro “Terrorismo Internacional y Derechos Humanos”:

¿Cómo es posible combatir el hecho de que ciertos liderazgos han convencido a una parte de la humanidad que el martirologio es una opción válida? En ese sentido, dejó planteado el interrogante de si acaso las convenciones internacionales y los esfuerzos de la legislación adoptada en el seno de cada país alcanzan para combatir este tipo de flagelo y sus nefastas consecuencias.

Por su parte, la periodista Romina Manguel, quien tomó la palabra inmediatamente después, efectuó un muy interesante racconto histórico sobre el dictado en la Argentina de la mal llamada “Ley Antiterrorista”.

Recordó que el primer proyecto de ley sobre el tema databa de un proyecto impulsado por el Diputado Pichetto, de 1995, habiendo pasado por varias comisiones, hasta caer en el olvido por un periodo de aproximadamente dos años. Luego, en 1997, Manguel relató que el proyecto en cuestión resurgió de la mano del mismo diputado, quien insistiría para que se lo votara. Por ese entonces el proyecto sería tildado de “fascista” por Nilda Garré. Por su parte, contaba Manguel, Melchor Cruchaga habría manifestado respecto del proyecto: “este miércoles damos el debate”… frase que quedaría en el olvido pues el proyecto no volvería a ser retomado hasta 5 años después.

Con ironía Manguel nos recordó una tapa del Diario Clarín del año 2003 que citaba al por entonces Ministro de Justicia, Gustavo Beliz, manifestando: “El gobierno enviará en breve la ley antiterrorista al Congreso”, luego de lo cual, tampoco sucedió tal cosa.

También puso en conocimiento de los presentes que ese mismo año se dio un debate en el seno de la Comisión de Seguridad Interior y Narcotráfico de la H. Cámara de Senadores de la Nación.

El objetivo del debate era tratar el mismo proyecto de ley presentado por el diputado Pichetto pero con la profundidad de un debate robusto.
A tales efectos se convocó a varios intelectuales y especialistas, entre lo cuales Manguel recordó al Dr. Víctor Abramovich, por entonces Director Ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales, al Dr. Marcelo Sain, autor, entre otras obras, de "Seguridad, Democracia y Reforma del Sistema Policial en la Argentina", y que por ese entonces ya se había desempeñado como viceministro de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires y, trabajaba como uno de los directores de la Unidad de Información Financiera (UIF), y al Dr. Alberto Bovino, docente, autor y consultor internacional en temas de Derecho Penal, Procesal Penal y Derechos Humanos.

Manguel nos relató que tanto Abramovich como Sain fueron duros en sus críticas para con el proyecto. Pero resaltó en particular las palabras del Dr. Bovino, quien se refirió al proyecto como “una especie de tratado de nulidades de todas las garantías fundamentales del derecho penal y procesal penal” y que ante las risas que se escucharon en ese momento en el recinto, el Dr. Bovino enseguida se ocuparía de acotar: “Lo digo con seriedad.”

La periodista terminaría el relato del debate con desilusión, pues según consta en las actas a las que pudo acceder, el “gran debate académico” apenas había durado dos horas.

Finalmente, la mal llamada “ley antiterrorista” no sería votada hasta el año 2007, cuando el Poder Ejecutivo enviaría finalmente, y por presiones del GAFI, un proyecto de reforma (parche) al Código Penal Argentino y que sería votado en pocos días tanto por Diputados como por Senadores, cargándose con más de 11 años de supuesto “debate” sobre los alcances de la legislación antiterrorista en Argentina. (Sobre las críticas y aciertos a la mal llamada “ley antiterrorista” argentina, Nº 26.268, invitamos a nuestros lectores a leer la obra “Terrorismo Internacional y Derechos Humanos. Apuntes para una Legislación Antiterrorista”, Capítulo II. )

Por último, tomó la palabra el escritor y guionista Marcelo Birmajer, quien comenzó su disertación relatando una anécdota de su infancia en la que durante un viaje familiar, él había cuestionado la existencia de semáforos en el camino de sus vacaciones, en el sentido que esos semáforos constituían obstáculos para llegar más rápido al ansiado destino. Hoy, repensando ese comentario infantil reflexionaba en torno al símbolo del semáforo como el límite necesario para poder efectivamente llegar a destino, es decir, sin esos límites, muy factiblemente él y su familia se hubieran accidentado. Esta clara metáfora de la ley, sostuvo Birmajer, está reflejada en la idea del libro de la Fundación Abravanel en el que se desarrolla un análisis de la normativa antiterrorista haciendo hincapié en la necesidad de luchar contra este flagelo con límites legales, o “semáforos”. Consideraba Birmajer que si bien muchas veces la reacción instintiva es reprimir y detener a los terroristas sin “semáforos” es decir, sin cumplir con la ley – con tal de apresarlos y evitar que sus propósitos se cumplan-, pero si esto efectivamente fuera así, nosotros mismos como civilización occidental, desaparecíamos, pues sin estos límites, el combate contra terrorismo no tiene sentido. Incluso expresaba que él preferiría no combatir al terrorismo si en el ese combate fuera necesario sacrificar los valores más caros de nuestra civilización, como la libertad, la dignidad y la unicidad de la vida humana.

En este sentido, se refirió a los valores del pueblo judío recordando el valor de la vida ante todo, pero no de cualquier manera.

Asimismo, generó polémica al argumentar que si Osama Bin Laden hubiese triunfado en la guerra con los Estados Unidos y hoy Irak fuese el país más poderoso de la tierra, sin lugar a dudas, nunca un hombre negro hubiera podido llegar a ser presidente de éste. Pero, habiendo sido Bush y los Estados Unidos quienes salieron triunfantes, hoy el mundo puede decir que el presidente del país más poderoso del planeta y mayoritariamente blanco es un afroamericano, es decir, una persona perteneciente a una minoría que ha sido sistemáticamente discriminada en la historia pero que gracias a la democracia constitucional vigente en los Estados Unidos, ha mejorado ostensiblemente el nivel de reconocimiento de derechos civiles y políticos.

En cambio, según Birmajer, si hubiesen triunfado los valores del fundamentalismo reaccionario de Bin Laden, los principios vigentes serían: la segregación racial, la discriminación contra las mujeres y la opresión de las minoría, entre otros.

Agradecemos especialmente a los tres panelistas por haber compartido con nosotros este marco de reflexión en la 35º Ferial del Libro de Buenos Aires 2009. Cada uno ha aportado desde su particular enfoque, una nueva y profunda mirada a la obra de la Fundación Abravanel intitulada “Terrorismo Internacional y Derechos Humanos. Apuntes para una Legislación Antiterrorista” .

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Escudé, Birmajer y Manguel junto a la Fundación Abravanel en la 35º Feria Internacional del Libro de Buenos Aires

Los esperamos a todos el próximo lunes 4 de mayo a las 20.00 hs –puntual- en la Sala Roberto Arlt del Pabellón Ocre de la Feria del Libro, donde presentaremos el libro "Terrorismo Internacional y Derechos Humanos. Apuntes para una Legislación Antiterrorista”, obra de nuestra fundación, editada por Eudeba.

El prestigioso panel para la presentación del libro de la fundación estará integrado por el Doctor Carlos Escudé, el escritor Marcelo Birmajer, y la periodista Romina Manguel y será coordinado por Agustín Zbar.

Se podrán retirar entradas en el Stand de AMIA Nº 2221, del Pabellón Amarillo.

Para saber cómo llegar a la Feria del Libro, haga click aquí.

Los esperamos!

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La Fundación Abravanel en la Revista Ñ del Diario Clarín

El pasado 4 de abril de 2009 la Revista de Cultura Ñ del Diario Clarín publicó en su página 26 una recomendación de nuestro libro en la sección de “Ensayos”.

Allí se puede leer: “Terrorismo internacional y derechos humanos. Apuntes para una legislación antiterrorista,” busca ser un aporte no sólo al estudio del fenómeno del terrorismo internacional sino a la identificación y el análisis de los métodos más atinados para prevenirlo.

Aprovechamos además esta nota para responder las muchas consultas que recibimos en los últimos meses sobre cómo adquirir el libro de la Fundación Abravanel:

Librerías en Argentina (haga click sobre la librería para conocer las sucursales):

Librería Eudeba

Librerías El Ateneo y Yenny

Librería Boutique del Libro

Para comprar el libro Online desde cualquier parte del Mundo (haga click sobre la librería para comprar el libro):

Tematika (Librería digital De El Ateneo y Yenny)

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Agustín Zbar disertó sobre "Democracia, Constitución y Terrorismo"

Foto gentileza UB


El pasado miércoles 18 de marzo se llevó a cabo el 4º Seminario sobre Terrorismo Internacional en conmemoración del 17º Aniversario del atentado a la Embajada de Israel en Argentina, en el Auditorio Roca de la Universidad de Belgrano, organizado por esa alta casa de estudios y la Embajada de Israel, con la participación como disertantes del invitado especial, Prof. Ely Karmon, Investigador Senior del Instituto de Contraterrorismo del Centro Interdisciplinario en Herzlya, Israel, Jorge Castro y nuestro Presidente, Agustín Zbar.

Asimismo, tuvimos el honor de contar con el Prof. Karmon, por la tarde, en el Salón Verde de la Universidad de Buenos Aires, quien disertó para los alumnos de la Carrera de Derecho de la UBA, tanto los del curso del Dr. Zbar como los del curso del Dr. Omar Álvarez.

A continuación y a pedido de los participantes, trascribimos las palabras de Agustín Zbar en el evento de la UB:

“Democracia, Constitución y Terrorismo”

Los tres conceptos que titulan mi ponencia, se encuentran relacionados entre si de una forma que resulta interesante explorar. A tal fin, y a modo introductorio del presente debate, habré de proporcionar definiciones de conceptos jurídicos tan sustanciales como “Democracia”, “Constitución” (o principios constitucionales y régimen constitucional de gobierno) y finalmente, “Terrorismo”.

Luego de intentar estas precisiones terminológicas, exploraré con Uds. varias tensiones que se producen entre los conceptos, en particular aquella que el terrorismo plantea tanto a la democracia como al sistema político asentado en principios constitucionales (o Constitución).

Asimismo, procederé a comentar a medida que vayamos avanzando, algunas ideas que he extraído de dos juristas norteamericanos; Richard Posner y Ronald Dworkin, quienes han analizado recientemente estos problemas desde diferentes puntos de vista teórico-conceptuales y que representan, a mi juicio, de manera bastante precisa tanto la visión conservadora – Posner- como la posición liberal o progresista – Dworkin-, en lo referido a las soluciones que el derecho debe adoptar frente a los casos difíciles que se presentan al aplicar los instrumentos legales-procesales generales, a las acciones de organizaciones terroristas.

De lo que en concreto estamos hablando cuando analizamos la cuestión del terrorismo desde una perspectiva constitucional, no es otra cosa que de los institutos procesales relacionados con la investigación, detención, intervención, procesamiento, condena y prevención de los sujetos sospechados de estar involucrados en actos de terrorismo internacional. En otras palabras, estamos hablando de las detenciones administrativas temporalmente limitadas, de los interrogatorios de los sospechosos, del acceso inmediato a abogado, de intervenciones de mails y teléfonos, todo ello, sin mayor intervención judicial previa frente a una amenaza terrorista inminente.

Veamos a continuación algunas definiciones relevantes para el desarrollo que sigue.



"Democracia":

Existe un acuerdo bastante generalizado en relación a que dos características fundamentales definen a un sistema democrático.

La más básica, mínima o fundamental, aquella que resulta como una condición necesaria para identificar a una sociedad como democrática, es la regla de la mayoría, la elección de los gobernantes por mayoría de votos iguales, y la existencia de mandatos temporales para los gobernantes renovables limitadamente en elecciones periódicas para cubrir regularmente su reemplazo.

La segunda característica de la democracia exige cuestiones sustantivas: que existan opciones electorales posibles en el marco de un sistema plural de partidos políticos, con reglas de juego previsibles e igualitarias para las campañas electorales, para los aportes de dinero, etc.…

También parece fundamental la garantía de la libertad de expresión de los ciudadanos y sus dirigentes, el derecho de reunión y la comunicación política por medios masivos de información. El ejercicio libre del periodismo, y una suficiente educación del pueblo soberano para que realmente las elecciones sean expresión de libre albedrio, son también rasgos sustantivos de una democracia completa. Estos, entre otros, son derechos fundamentales que hacen a la calidad de la democracia. Son susceptibles de grado, de existir en más o menos, pero cumplidos los mínimos estándares identificamos a una sociedad como plena o realmente democrática, cuando cumple con la primera condición, necesaria, y también con esta segunda condición de suficiencia.


"Constitución":

Estas características sustantivas de la democracia nos llevan al concepto de Constitución. Ya que sabemos que vivimos en una democracia CONSTITUCIONAL, esto es, la regla de las mayorías pero calificadas o restringidas por la Constitución. La Constitución también tiene dos componentes fundamentales: una carta de derechos individuales (a algunos los llamamos derechos humanos y a otros derechos civiles o políticos) –este es el Contrato Social- y una cierta organización del poder –el Manual del Sistema- que nos indica cómo se ejerce el poder. Los derechos son en principio ilimitados, al menos en su núcleo, y los poderes estatales son por principio restringidos o limitados.

La Constitución como pacto nacional o contrato fundacional, está basada en axiomas que sostienen moralmente los derechos fundamentales de las personas como verdaderos, y por ende reconocidos y no meramente concedidos por el Estado.

Es claro, en este sentido, que la Constitución limita la democracia, le impone barreras que la regla de la mayoría normalmente no puede sobrepasar. El sistema está construido para preservar los derechos de todos los ciudadanos (o de todos los habitantes) en condiciones de igualdad, y por lo tanto no es posible que por mayoría se impongan violaciones generalizadas de derechos.

El sistema prevé la invalidación de decisiones contrarias a los principios morales que lo sostienen. Estas limitaciones constitucionales a la regla de la mayoría no provienen solamente del sistema jurídico nacional, sino que en muchos casos también son los sistemas jurídicos multinacionales los que imponen restricciones externas. Por ejemplo en la Argentina los pactos internacionales incorporados a la Constitución nacional trajeron consigo las decisiones de las Cortes Internacionales, cuyos fallos tienen jerarquía superior a los de nuestros tribunales supremos y son obligatorios para nuestros poderes estatales.

La Constitución, en su segundo aspecto, es como dijimos, un manual sobre la organización y el buen funcionamiento del poder del Estado: es el texto que nos indica qué cosas pueden hacer los distintos funcionarios que transitoriamente ejercen poderes superiores a los del resto de sus conciudadanos.

En este sentido la Constitución también limita la democracia, pues la regla de la mayoría debe practicarse a través de las reglas de juego fundamentales marcadas por la Constitución. Algunas de estas reglas también tienen un valor absoluto: por ejemplo, la que prescribe la necesidad de que los jueces sean independientes en la aplicación de sus criterios legales, y la posibilidad de revisar condenas.

Muchos autores, desde Rousseau hasta Habbermas v.g, han postulado que el funcionamiento de estos sistemas, el de la democracia y el de la Constitución, pueden verse como un diálogo social, como una manera de procesar opiniones, visiones, diferencias de intereses y de derechos, logrando una resolución final que comprenda de la mejor manera un resultado mínimamente satisfactorio para todos los involucrados. En el mismo sentido, Carlos Nino postuló la superioridad de una Constitución de la Democracia Deliberativa, como sucedáneo de la práctica de la discusión moral en la búsqueda de valores universalmente válidos para la humanidad.


"Terrorismo":

Según Michael Walzer, el terrorismo es el asesinato aleatorio de personas inocentes impulsado por la esperanza de producir un temor generalizado.

El especialista en la materia, Hans-Peter Gasser, en su moderno estudio “Prohibición de los actos de terrorismo en el derecho internacional humanitario”, analiza la percepción común del significado del terrorismo, proponiendo los siguientes elementos para su encuadre: el terrorismo a) Implica violencia o amenaza de violencia contra personas civiles corrientes. Ataca indiscriminadamente. b) Es un medio para alcanzar un objetivo político que supuestamente no podría lograrse por medios legales. c) Suele formar parte de una estrategia y ser cometido por grupos organizados durante un largo periodo de tiempo. d) Las víctimas son personas que no tienen influencia directa en los resultados pretendidos, como son las personas civiles corrientes. e) El propósito es aterrorizar a la población para favorecer la causa de los terroristas. f) El objetivo es humillar a los seres humanos.

Al respecto, cabe resaltar que la normativa internacional aún no ha podido brindarnos una definición universal de terrorismo por razones de índole política, pero sí ha podido legislar sobre determinados actos terroristas prohibidos para la comunidad internacional.


La vinculación entre los tres conceptos:

Sin lugar a dudas, el terrorismo es un enemigo acérrimo de la democracia constitucional. Es un enemigo radical, pues suele estar en desacuerdo con todos los postulados que antes mencionamos. No cree en derechos universales pre o meta constitucionales, ni en la regla de la mayoría, ni en la discusión y el debate basados en la libre elección de opiniones y argumentos. No cree en el libre albedrío ni en la racionalidad, desprecia los imperativos categóricos Kantianos de universalidad y dignidad de las personas.

El terrorismo internacional que conocemos es un fenómeno relativamente nuevo, aparecido en el Siglo XX pero transformado en el Siglo XXI, con la revolución en la tecnología de las comunicaciones, en una amenaza global.

Una amenaza dirigida a todas las democracias liberales del mundo, comenzando por las del propio mundo árabe e Israel, y siguiendo por los EEUU y Europa. América Latina, por su carácter periférico y dependiente, es también un terreno fértil de interés para su geopolítica, como lo hemos comprobado desde 1992, 1994 y hasta el presente.

Es muy importante entender que el mensaje del terrorismo no es “político” en el sentido dialógico de la palabra. No considera a los seres humanos como dotados de una dignidad individual. Cada uno no cuenta en si mismo. Por el contrario, la acción terrorista pretende alcanzar la sujeción individual (de los civiles) y colectiva (del pueblo).

El filósofo Michael Walzer al respecto expresa que: “Los terroristas (…) no sólo devalúan a los individuos a quienes matan sino también al grupo al que pertenecen los individuos. Muestran la intención política de destruir, desplazar o subordinar de manera radical a esas personas en tanto que individuos, y a ese “pueblo” en tanto que colectivo. Por consiguiente, aunque todos los terroristas son asesinos, no todos los asesinos son terroristas. La mayoría de los asesinos trata de matar a personas concretas. Los terroristas matan de manera aleatoria en el seno de un grupo concreto de personas. El mensaje que tramiten va dirigido al grupo. No los queremos aquí. No los aceptamos ni haremos las paces con ustedes. No los admitiremos como conciudadanos ni como socios en ningún proyecto político. Ustedes no son candidatos a la igualdad, y ni siquiera lo son para la coexistencia”.

Estas palabras demuestran claramente lo profundamente anti-democrático y anti-igualitario del fenómeno terrorista.

“La Constitución no es un pacto suicida” sentencia para abrir la polémica el constitucionalista norteamericano Richard Posner. ¿A qué se refiere con esto? ¿Cómo garantizar seguridad con las manos atadas? ¿No es legítimo reinterpretar, rebalancear derechos con seguridad frente a esta amenaza?

Si bien Posner aplica su pregunta a la Constitución norteamericana, podemos formularla aquí, y en muchos países. Esto no pudo ser previsto por el constitucionalista argentino en 1853, y lamentablemente no estuvo en la agenda de la constituyente de 1994, -a pesar del antecedente del atentado terrorista contra la Embajada de Israel en Argentina en el año 1992, y de que mientras se realizaban las sesiones de la convencional constituyente, explotaba la sede de la AMIA/DAIA-.

Posner sostiene que toda esta cuestión podría circunscribirse al clásico dilema constitucional basado en la ponderación de las libertades individuales frente a la seguridad comunitaria, es decir, al siguiente interrogante: ¿hasta qué punto estamos dispuestos a reglamentar (y hasta suspender en algún caso) libertades, derechos y garantías constitucionales como respuesta legítima frente a una amenaza como la del terrorismo internacional? Posner pone en un lado de la balanza los derechos y en el otro lado la seguridad, y propone una ponderación de prioridades de acuerdo a las nuevas circunstancias planteadas en el mundo.

Ronald Dworkin, en cambio, desde una perspectiva más liberal, rechaza de plano el planteo de que sea bueno balancear derechos individuales con la seguridad interior. Él afirma que: "el Estado debe tratar a todos los habitantes con una cierta “actitud”, esto es un respeto básico a la dignidad de cada persona que inhibe, a la sociedad o al Estado, de realizar prácticas que deshonren a quien las sufre pero fundamentalmente a la sociedad que las practica. Algo así como el concepto de la “sociedad decente” del filosofo israelí Avishail Margalit.

Por su parte, Posner nos propone pensar el terrorismo como un género novedoso para el derecho, ubicado entre la delincuencia social de gran escala tratada por las leyes penales comunes, y el derecho de la guerra, válido en caso de conflicto armado. Sostiene este autor que parece más impropio aplicar al combatiente terrorista el derecho penal pensado para la delincuencia común que el derecho militar prescripto para la guerra. Pero aboga por una legislación especial, o por decisiones judiciales que reinterpreten los derechos registrando las características peculiares de este fenómeno moderno.

Dworkin, en cambio, sin rechazar la posibilidad de emplear respuestas específicas a los casos límites o dilemáticos (como el del interrogatorio “agresivo” de un prisionero que conoce el lugar repleto de civiles donde se encuentra la bomba a punto de estallar) no está seguro de que la amenaza sea tan grave como se la plantea, y aboga por una respuesta que no ofenda la dignidad humana de quien la ofrece.

Yo creo que existen dos posibles respuestas jurídicas a este dilema, respuestas que dependerán del grado de amenaza con la que se encuentre el Estado de Derecho al enfrentarse con este mal del siglo XXI.

La primera de las respuestas es a la que le denominaré “normal”, y sobre la que me explayaré un poco más adelante.

La segunda de las respuestas jurídicas posibles es la que denomino “excepcional” y a la que sólo se debe recurrir como ultima ratio, en caso de emergencia institucional insuperable por otros medios.

Esta respuesta última que provee nuestra Constitución en el instituto del Estado de Sitio, consiste en la suspensión de ciertas libertades y garantías individuales con el fin de salvaguardar a la propia Constitución (y los derechos que ella reconoce), la comunidad toda y al Estado de Derecho.

Resulta evidente, que la respuesta “excepcional” es la herramienta que nos provee la propia Constitución para evitar el “pacto suicida” denunciado por Posner, y nunca deseado por los padres fundadores de la Nación.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que esta posibilidad de emergencia, se encuentra en extremo limitada por la propia Constitución y las normas internacionales de Derechos Humanos vigentes, para evitar lo que muchos autores con sapiencia han bautizado como “el estado de excepción permanente” del que el Estado ha hecho uso y abuso en reiteradas oportunidades durante el último siglo.

Al respecto, cabe recordar la tesis de Giorgio Agamben (quién retoma una idea de Walter Benjamín), quién con lucidez, pero a mi modo de ver en forma extrema, ha advertido el peligro que entraña la aplicación de la idea del estado de excepción como artilugio legal muchas veces utilizado para evadir la legalidad misma; “como ese momento del derecho en el que se suspende el derecho, precisamente para garantizar su continuidad e inclusive su existencia”.

Parece históricamente evidente, a la luz de la nefasta experiencia de la Constitución de Weimar con el nazismo y sus apologistas (véase Carl Shmitt), o cuando vemos el modo totalmente abusivo en el que dictaduras militares, como la de este país, ejercieron en estado de Sitio permanente la represión del terrorismo internacional en los años 70 y 80, arrasando con los derechos humanos y con todo vestigio de orden democrático. El combate del terrorismo por fuera del Estado de Derecho es imposible pues implica el triunfo conceptual del terrorismo.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos resulta una buena guía al momento de evaluar la legalidad de la excepción constitucional. Aquella no la considera prohibida según la normativa de derechos humanos sino limitada a casos extremos en donde “la misma supervivencia del Estado de Derecho se encuentre en juego” o “sea necesaria para preservar la continuidad del Estado”.

Es decir que el estado de excepción normativamente hablando no es imposible en nuestro sistema, tanto porque la propia Constitución lo permite con límites (temporales y cualitativos) como por la normativa internacional lo contempla, toda vez que la propia vida institucional del Estado se encuentrara amenazada.

Ahora bien, ¿es en la actualidad la amenaza del terrorismo internacional resorte en nuestras latitudes para esta respuesta normativa excepcional?

Sin lugar a dudas, y pese a los atentados de 1992 y 1994, aún no lo es.

No nos encontramos ante una situación desesperante en donde la ultima ratio del Estado de Derecho-Constitucional deba ponerse en funcionamiento para evitar “el suicidio institucional” del que habla Posner.

Sin embargo sería suicida relajarse y bajar los brazos, y mucho peor no tomar conciencia o justificar el terrorismo en cualquiera de sus formas en el mundo, ya que la amenaza existe latente entre nosotros en tanto no se ha esclarecido la autoría de los atentados de los años 90 y su madeja de complicidades local.

Es por ello, que hoy nos encontramos ante el desafío y el deber de encarar el justo combate contra el terrorismo internacional mediante aquella primera respuesta jurídica a la que hice referencia antes y que tiene que ver con un estado de “normalidad”.

El nivel de la amenaza terrorista en la actualidad se encuentra dentro de los parámetros “normales” del mundo de hoy: es decir, que resulta una posibilidad cierta más no inminente.

Un Estado de Derecho moderno y activo en la defensa de sus habitantes, debe diseñar en ese marco de “normalidad” respuestas “normales” para la amenaza terrorista. La respuesta “normal” por antonomasia es el dictado de legislación anti-terrorista autónoma, omnicomprensiva e integral de la cuestión.

La Argentina, como todos sabemos, pese a haber avanzando con una reforma al Código Penal en materia de control del financiamiento de actividades terroristas, no cuenta a la fecha con una ley anti-terrorista autónoma que regule cuestiones esenciales como la tipificación de los distintos actos terroristas, procedimientos de investigación específicos, la protección de testigos, la imprescriptibilidad, el seguimiento de actividades específicas de ciertas organizaciones o personas, etc...

Considero que todo ello está claramente permitido por la Constitución, dadas las nuevas circunstancias mundiales, mediante la reglamentación de los derechos individuales bajo el estándar de la “razonabilidad” de las medidas que se tomen, sus protocolos y sus normas (Art. 28 CN).

Pensamos que el desafío que el terrorismo internacional, como fenómeno global expansivo y masivo, propone a nuestro Estado de Derecho amerita el dictado de una ley penal anti-terrorista razonable en este marco de normalidad.

Creo en este sentido, que gran parte del fracaso en las investigaciones a los atentados contra la Embajada de Israel como contra la AMIA, derivan de la ausencia de normativa específica y adecuada para investigar y condenar el accionar terrorista.

Más aun, estoy convencido de que las nulidades planteadas en el curso de las investigaciones de los atentados a la AMIA y que han redundado en una agraviante impunidad, en gran parte tienen que ver con la aplicación sin más de las normas del Código Penal y Procesal Penal, pensadas para crímenes comunes o sociales, a delitos complejos de naturaleza totalmente diferente como son los del terrorismo.

Pienso que, además, se han perdido muchas pruebas y líneas investigativas, por no contar con una legislación específica anti-terrorista que permitiera un equilibrio razonable entre la búsqueda legítima de los culpables y las garantías procesales y legales de los sospechosos. En vez de eso, quienes fueron imputados gozan de libertad en Irán o Siria y en Buenos Aires, y se ha llegado a sospechar e imputar a las propias víctimas por perseguir justicia.

Ello jamás podría haber ocurrido si se hubiera advertido que el terrorismo internacional es diferente al crimen común; si se hubiera comprendido su naturaleza antisistema y se lo hubiera perseguido con instituciones jurídicas específicas e idóneas.

Recordemos que, como también expresa el citado Posner, el terrorismo como hecho punible no reviste ni la entidad de los crímenes de guerra ni la del hecho delictivo común. El acto de guerra es regulado por el Derecho Internacional Humanitario, aplicable sólo en conflictos armados, el hecho delictivo común es regulado por la legislación penal común. Me pregunto ¿Por qué habríamos de juzgar al terrorismo como si fuera un crimen bélico, cuando no siempre se da en un conflicto armado, o como un delito común cuando a todas luces es algo distinto?

No debemos asustarnos si decimos que una ley anti-terrorista habrá de regular, y hasta incluso acortar, ciertas garantías procesales penales con miras a obtener resultados positivos y evitar la consumación del acto terrorista y la muerte de civiles inocentes. No debemos asustarnos, siempre que la norma se ate a un estándar constitucional válidamente aceptable para los fines que se persiguen, con razonabilidad. Ello implica que los institutos anti-terroristas que legislativamente se pudieran crear deberán respetar la proporción entre medios y fines y el principio de menor lesividad.

Nuestra Constitución Nacional sin lugar a dudas constituye, como todo otro catálogo de derechos, un manifiesto deontológico. Pero a la vez, como pretende ser flexible, razonable y justa, reconoce el valor del equilibrio entre los derechos individuales, las consecuencias de los actos, así como la prohibición del suicidio colectivo institucional. El valor humanista que subyace a nuestra Constitución, a nuestra cultura y a nuestra civilización, nos torna en opositores naturales del terrorismo internacional.

Parafraseando a la brillante filósofa Argentina, Diana Sperling, el terrorismo internacional es, la maldad en la búsqueda de la “pureza” pues, contra lo que usualmente se ha entendido, el peor de los males en términos políticos radica en la intolerante búsqueda de la “pureza”: pureza de “sangre”, de “religión”, de “moral”, etc. No es necesario recordar, por ejemplo, que el nazismo cometió las peores las aberraciones en el camino hacia esa supuesta “pureza” racial. En ese sentido, el terrorismo internacional opera en forma idéntica: supone la supresión del otro, de la diferencia, en tanto que otro y diferente, y por lo tanto “impuro” y “herético”.

A fin de cuentas, la lucha contra el terrorismo es la misma lucha de antaño por la igualdad de hecho y el respeto por la diferencia.

La igualdad formal y decimonónica, hija de la Revolución Francesa, no basta en la actualidad para proteger a las minorías histórica y estructuralmente vulnerables de nuestras naciones.

En efecto, las minorías desaventajadas por haber sufrido siglos de discriminación sostenida en su contra, requieren de un estándar de igualdad más exigente.

Así, los pueblos originarios de nuestro continente, las minorías étnicas, las minorías religiosas y todos los grupos “diferentes” que han sufrido discriminación o desigualdades deben ser especialmente protegidos por los Estados.

La lucha por la igualdad real así como la ausencia de opresión de las minorías, constituyen deudas pendientes para nuestro país, la región y el mundo.

Considérese el impacto que tuvieron los atentados perpetrados por el terrorismo internacional contra la Embajada de Israel en Buenos Aires en 1992 y contra la Amia en 1994, para la comunidad judía argentina -minoría ésta que históricamente ha sufrido persecuciones y vulneraciones de derechos a lo largo de los siglos. La imagen de los pilotes de concreto frente a cada una de las instituciones de la colectividad luego de estos ataques resulta más que elocuente al momento de dar ejemplos del efecto profundamente discriminatorio que provoca este flagelo en todas sus manifestaciones. Los ataques de Buenos Aires lograron volver a separar, a disgregar, señalaron la diferencia para suprimirla, y eso debe preocupar a todos los argentinos de fe democrática.

La lucha por los Derechos Humanos y la Justicia no se circunscribe a lo meramente formal y local, sino que requiere un cambio profundo y transnacional.

En efecto, la igualdad como inclusión, requiere mayores esfuerzos por parte de los Estados en la protección de las minorías vulnerables. Pues la igualdad como no opresión resulta cercenada con cada acto terrorista que se consuma y se profundiza aún más con su posterior impunidad.

En este sentido, un respeto militante por las minorías en el sentido más igualitario del concepto, exige del Estado políticas activas de prevención global con el convencimiento de que el terrorismo internacional no es un fenómeno de los desesperados ni es una expresión política.

Todo lo contrario, e insisto en esta afirmación: el terrorismo internacional está fuera del campo de la política, ya que ella presupone disensos, diálogo y consensos.

El terrorismo es, como bien expresa el jurista Alan Dershowitz, una táctica deliberada que no puede ser justificada, y que ha avanzado en la operación de ciertos grupos criminales y fanáticos porque en el pasado ha logrado complacencia y ha demostrado ser "exitosa" para sus propósitos.

Con la historia reciente de la argentina no pueden caber dudas: para preservar la democracia constitucional y los derechos humanos, civiles y políticos, nuestra Constitución nos obliga a combatir por vías legales y nunca de hecho la injusticia que supone el terrorismo, un fenómeno que ataca a individuos inocentes y crea un colectivo devaluado.

Muchas gracias.

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